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检察法律文书释法说理的探索与实践/周厚先

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:34:39  浏览:9371   来源:法律资料网
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检察法律文书释法说理的探索与实践

作者:周厚先


当前,为适应依法治国、构建社会主义和谐社会以及落实宽严相济刑事政策的形势和任务,检察机关的工作任务和执法标准都在发展,并且随着司法公开、检务公开制度的建立健全,检察法律文书公开度也有了提高,需要面向社会。因此,对检察文书制作也应该以与时并进的眼光和标准重新审视,加以改进和提高。 最高人民检察院制定的《检察改革三年实施意见》第6项规定“改革检察机关法律文书,本着诉讼经济、增强法律文书的说理性、权威性的原则,简化检察法律文书的种类和内容,对起诉书等法律文书的格式、要素进行改革,强化对证据、案件事实的分析论证,提高检察法律文书制作的质量。”据此,应当对制作检察法律文书加以改进和规范,增强说理性,使之满足工作需要。
一、检察法律文书说理的现状
目前,在检察法律文书的制作中,说理方面主要存在如下五方面不足:
(一)忽视检察文书中的说理作用。表现在一是控申部门或民事行政检察部门对案件的当事人提出的申诉主张经审查认为不成立时,在制作相关息诉方面检察文书时仅仅是直接作出不予支持的意见,未进一步说明不予支持的理由;二是侦查监督部门办理不批准逮捕案件撰写不批准逮捕文书时,公诉部门在办理不起诉案件撰写不起诉书时,只写不构成犯罪或事实不清、证据不足,不向公安机关和被害人叙述为什么不构成犯罪或为什么事实不清,证据不足。三是在事实认定方面,叙述公式化,具体性不足。主要表现为,公诉部门或侦查监督部门在制作起诉书或审查报告时,在表述案件事实时,经常概念化、公式化地以结论代替情节,例如以“因琐事如何如何”表达案件起因,以“不能正确对待某某纠纷”代替说理,以“胆大妄为”、“目无法纪”等词语,形容犯罪动机和主观恶性,貌似指控有力、观点鲜明,实际则给人以空洞的感觉。四是在将案件退回公安机关补充侦查时,只写几条提纲式的退查提纲,没有写明为什么要求公安机关补充这些证据。由于没有在相关检察文书中说理,使公安机关或当事人对检察机关的处理决定产生疑虑和抵触。
  (二)虽有说理,但不够充分,没有针对性。主要表现在仅作简略的交代,没有把理由说清楚,或者说理徒有形式。一是公诉部门或侦查监督部门在制作起诉书或审查逮捕意见书时,在证据列举方面,列举形式化,针对性不足。主要表现为,什么事实有什么证据证明不详细不具体,一般是列举所认定的事实之后,写上“以上事实有物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述、现场勘查笔录佐证”的方式笼统地把相关证据类别列出。对与所认定事实相反的证据,往往不说明不予采信的理由或依据,使得证据缺乏针对性,无法与证明的对象相对应,给人以证据勉强的感觉。二是在适用法律法规或司法解释方面,没有叙述为什么要适用该条法律,而是写该犯罪嫌疑人之行为符合某法律某条。三是在处理结论方面,内容简单化,说理性不足。主要表现为,一些检察法律文书无论内容还是格式的设置,都没有针对法律结论释法说理的要求和空间。对案件涉及的是否构成犯罪、构成何种犯罪、为何如此处理等法律问题则是只见结论。在批准逮捕决定书、或不(予)批准逮捕决定书等填写式文书中没有说理,在起诉书、不起诉书这样可以有较大篇幅的叙述式文书中,对案件涉及的法理问题也缺少说明,给人以结论武断的感觉。如某基层检察院近二年制作的26份相对不起诉书,在适用法律上都是“本案情节轻微,符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条之规定,决定不予起诉”的套话。民事行政检察部门或控申部门在办理申诉案件时,经审查认为当事人的诉辩主张不予支持的,仅以简单的“没有法律依据,本院不予支持”来代替说理
  (三)说理不准确,逻辑性差。主要表现在一是提请检察委员会讨论的疑难案件的审查报告中大量存在为说理而说理,说理的内容与被说理的对象联系不紧密,逻辑性不强。二是在制作检察文书时对争议焦点在适用法律方面的案件,却着力于对事实认定的说理,对所采用的证据有争议的却在采用的法条方面大加议论;还有的由于说理不严谨,造成与文书的叙事、说理和拟处理建议之间相互矛盾,造成说理脱离所认定的事实,文书主文与说理相冲突,不能自圆其说的现象出现。 如某基层检察院反贪部门侦查的一起以报假抢劫案贪污公款的案件,负责侦查该案的检察人员和负责提请公诉的检察人员都将犯罪嫌疑人的一句辩解写进文书中“报假案的目的是逼迫单位领导调工种。”一二审法院均以被告人无非法占有为目的判决该案被告人无罪。
  (四)说理不到位,“有理不成理”。一是公诉部门的检察人员出庭公诉时,对疑难案件没有认真制作公诉词,在向法官阐述对案件定性在重大影响的证据时,没有谈深谈透,致使法院没有采信检察机关的指控证据,造成一些案件被法院判无罪,如,某基层检察院向法院提请公诉的一强奸妇女案,由于案发时该妇女反抗不明显,出庭支持公诉的检察人员没有进行充分说理。一审法官采信了犯罪嫌疑人的辩解,对该案作了无罪判决,检察机关抗诉,二审开庭时出庭支持抗诉的州检察院检察官向法庭阐述了案发当时是夜深人静,所在的地点离人家户较远,该妇女与犯罪嫌疑人才认识不到1小时,案发后该妇女及时向公安机关报案等方面进行说理,充分证明了犯罪嫌疑人与该妇女发生性关系时,是违背该妇女的意志,二审法院采信了检察机关的意见,依法撤销了一审判决。二是检察人员在制作刑事抗诉文书和民事行政检察部门的检察人员在制作提请抗诉文书时,没有把理“说”到位。
  (五)说理用语不规范。主要表现在语句不通,用词不当,错字、漏字、多字、错用标点符号等语法毛病较为普遍,有的还采用地方语言,晦涩难懂的文言文,甚至有使用俚语而又不是为了特别叙述需要的,等等,影响了说理的效果。
二、加强检察文书说理的对策
(一)把握好说理的七个特性,明确说理的要求
任何一份检察文书说理,哪怕是再简单不过的,也都至少蕴含着一个三段论推理。推理是将法的适用过程反映出来,运用法律,解释法律,揭示案件事实与法律规范的内在联系,并论证拟建议处理意见依据的事实认定和法律适用两者之间在逻辑关系上的惟一性和必然性。说理反映了人民检察院对某一特定案件事实确定性质、分清责任的法律观点,是检察官从案件事实得出案件科学结论的法律思维过程,也是整篇检察文书的核心。因此,检察文书说理应把握好说理七个特性:
1、公正性。公正是对检察工作的基本要求,也是检察文书的价值目标,更应体现在说理中。说理时,要是非分明,观点正确。
2、关联性。在撰写检察文书时,要把握好案件事实和证据与说理的内在联系,把两者结合起来,给人以顺理成章的感觉,力戒案件事实和证据论证与说理论证脱节,使说理缺乏事实、证据铺垫,成为无本之木。
3、系统性。说理是对案件进行全面、系统的论证。要通过对认定的事实的定性分析,确认案件的性质。然后,在正确定性的前提下,结合案件的情节,阐明应适用哪些法律处理案件。在法律法规的适用上要准确、规范,不能漏引、错引。对于适用法律的论证,一定要阐明法律规定与案件事实之间的必然联系,证明适用法律的惟一性。
4、透彻性。细化、强化说理,详尽透彻地说理,细致反映检察人员判断是非责任的法律思维过程。能否充分说理,直接关系到当事人和社会公众对检察文书结果正确性、排他性的认同。运用法律、法理,明确当事人的权利义务,讲明是否支持当事人的诉讼主张,支持多少,为什么。如在公诉词中建议法院认定被告人罪责的“说理”中,除了应当表述法定的从重或从轻情节外,还应当全面透彻地向法官阐述对被告人量刑的酌定情节,包括被告人犯罪前的一贯表现、犯罪的动机、时间、地点、手段和侵害的对象、犯罪以后的表现等等。
5、针对性。说理必须抓住重点和症结点,围绕案件争议焦点展开说理,解决主要矛盾。讲求透彻性,并非指说理要面面俱到,不分主次,眉毛胡子一把抓。起诉书和公诉词刑事案件要针对刑事案件定罪、量刑充分说理;公诉部门在撰写刑事抗诉书或民事行政检察部门在撰写文书时要围绕案件裁判正确与否进行说理;对疑难案件的审查报告要围绕争议焦点进行说理,申诉案件要针对申诉意见对症下药。
6、建议性。检察机关是法律监督机关,但检察院的法律监督只是程序上的建议权,检察机关虽然有权提出纠正意见,但不能取代监督对象直接使用职权。因此,我们检察文书的释法说理,实际是对相关法律条例进行司法解释,这样做可以使被监督者“心悦诚服”地接受监督意见,更好地履行检察机关的监督职能。检察文书说理应该融逻辑思辨、文字功底、法理阐释和情理教育于一体,字字千钧,要求行文简洁流畅,措辞严谨准确,语言规范干净,经得起推敲,顺理成章地推导出应有的结论,且得出结论必须具有惟一性和排他性。
7保密性。检察机关履行 法律监督工作有其自身特性,并不是每一种文书都需要向社会公开,按照国家保密局与最高人民检察院制定的《检察工作保密条例》规定反贪、反渎、侦查监督、公诉等部门制作的检察文书,涉及较多的检察工作秘密;对这些保密性检察文书的阅读范围是有规定的,因此我们应当明确哪些检察文书是向社会公开的,哪些只是在公安机关和法院之间,有些文书只能是检察机关内部。如不批准逮捕的说理对象,我们认为不是案件当事人,而是针对公安机关。
( 二)、加强检察机关法律监督说理的设想  
  1、明确“监督必须说理”
  检察机关是法律监督机关,检察院的法律监督只是程序上的建议权,检察机关虽然有权提出纠正意见,但不能取代监督对象直接使用职权。因此,为顺利开展各项检察业务工作,我们必须在各项法律监督工作中加强说理。 我们推出的释法说理,实际是对相关法律条例进行司法解释,这样做可以使被监督者“心悦诚服”地接受监督意见,更好地履行检察机关的监督职能。使各项工作收到良好的社会效果和法律效果,我们要明确“监督必须说理”这一基本要求,要充分认识到“监督必须说理”是指引、评价检察业务工作的重要标尺。不说理或说理不充分的法律监督是失败的法律监督,说理充分、透彻的法律监督,才是人民满意和富有成效的工作,
  2、树立“善于说理”是检察人员基本业务素质的观念
  万事以人为本,是否善于说理,归根到底还是检察人员的业务素质问题。在推进法治、保护人权、司法民主、构建和谐社会的新形势下,检察机关作出处理决定时,就要说明:该决定所依据的事实有哪些?认定这些事实有什么证据?采信这些证据所依据的理由是什么?对于属于关注焦点的证据没有采信,所依据的理由又是什么?作出处理决定的法律依据又是什么?等等。只有善于说理的检察人员才能较好地完成这些说理任务,否则检察机关维护公平正义的职能就可能落空。为此,我们应当把“善于说理”作为检察人员业务素质的基本要求。每位检察人员在法律监督工作中都要有能力做到说理内容全面、充分、透彻,说理形式科学合理、风格平实明快,只有如此,才能有力推进各项检察业务工作,充分履行法律监督职能。
  3、如何加强法律监督说理
  (1).培植正确的司法理念,增强说理的主动性自觉性。要树立以“加强法律监督、维护公平正义”为核心的司法理念,使每位检察人员有执法为民、程序正义、以人为本的意识,杜绝特权思想霸道思想,在工作中以高度的工作责任心,务实的作风,认真对待群众诉求,文明执法,依法正确行使职权,维护法律尊严。同时要有落实“检务公开”,增强“工作透明度”的意识,将合理范围的法律监督过程自觉置于群体的视线中,主动、自觉说理,以此加强自我监督,规范检察执法行为。
  (2).抓好岗位练兵,提高说理本领。在岗位练兵工作中,要在认真分析评估现有说理能力和说理水平的基础上,结合工作内容和工作要求,尝试采用评析典型司法文书、传授说理经验、参与接待群众、共同学习交流等方式,不断总结提高,切实增强检察人员的说理能力。
  (3).突出主要环节,全面加强监督说理性。法律监督说理范围应是全面的,不管是在刑事法律监督方面还是民事行政法律监督方面,均应重视说理工作。但是,也没有必要不加区分地开展说理工作,而应当突出重点,抓好与群众联系紧密和被监督对象有比较迫切的说理需要的工作环节。除了应在现有基础上提升起诉书。抗诉书的说理质量之外,根据目前的内部分工,还应着重抓好以下做得不够、容易被忽视的环节:(a)职务犯罪侦查工作方面,对有关举报、控告不立案的;(b)侦查监督方面,作不批准逮捕决定;要求对每一起不捕案件进行“释法说理”,制作《不批准逮捕说明书》,即阐明事实认定,不捕的法律依据,让公安机关对该院的认定理由能有一个全面了解。(c)刑事公诉与刑事审判监督方面,主要是作不起诉处理要求进行“释法说理”,通过“释法说理”,收到了明显效果,今年6月,县公安机关向我院移送起诉的张某涉嫌奸淫幼女一案案件时,公安机关认为犯罪嫌疑人犯罪事实清楚,证据确凿,并且该案件在侦查中就已经被新闻媒体曝光,在社会上产生了很大的影响,我院在办理此案过程中,公诉科办案人员经过仔细审查卷宗、核对证据笔录,认定犯罪嫌疑人犯罪证据不足,拟建议检察委员会做出了不诉决定,检察委员会经讨论同意承办人意见,承办人在撰写不诉书同时又请公安机关侦查该案的人员和分管副局长到我院,我院公诉科办案人员向公安人员详细说明的不起诉理由。会后县公安机关办案人诚恳地说:“检察机关认定犯罪嫌疑人犯罪的证据不足虽然和我们认定的意见不一致,但对被害人是否已满14周岁的证据相互矛盾的认定,法律依据准确适当,我们接受。” (d)监所检察方面,提出纠正违法意见。不同意羁押部门提出的减刑等建议。对控告不予立案的;(e)民事行政法律监督方面,审查申诉后不予立案或不予抗诉、不予提请抗诉的;(f)控告申诉工作方面,对于已经发生法律效力的刑事裁判进行审查后不予立案的,对赔偿申请进行审查,作出予以赔偿或不予赔偿决定的;(g)职务犯罪预防工作方面,提出预防建议的;(h)其他方面,主要是检察机关内部不同部门之间后一诉讼阶段的职能部门与前一诉讼阶段部门的意见不完全一致的、上级检察院处理请示、不抗诉或在出庭支持抗诉等工作中与下级检察院意见不一致的,以及检察委员会工作方面作出的与业务部门或上下级意见不一致的有关决定,均应进一步重视其中的说理工作。
此外,还可考虑通过建立健全考核激励机制,有效加强监督说理。如探索司法文书制作者署名制度,以增强检察人员的职业责任心和职业荣誉感;探索建立司法文书公开制度,将合理范围内的司法文书分别或同时公开,保证公众对检察工作的知情权,方便对司法文书的内外监督;还可考虑建立健全司法文书和群众工作说理情况的评估考核机制,定期评选表彰优秀司法文书,进一步加强法律监督说理性。

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关于增设预算收支科目的通知(已失效)

财政部


关于增设预算收支科目的通知

财预[2001]387号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):

根据国务院有关规定,为进一步加强社会保险基金的征缴管理,方便和促进部分地区地方税务机关征缴各项社会保险费,确保社会保险金及时缴库和按时足额发放,并做好会计核算和收入对账工作,决定对《2001年政府预算收支科目》作相应修订。现将有关事项通知如下:

一、在《2001年政府预算收支科目》“基金预算收入科目”中增设83类“社会保险基金收入”,下设8301款“基本养老保险基金收入”、8302款“失业保险基金收入”、8303款“基金医疗保险基金收入”、8304款“工伤保险基金收入”、8305款“生育保险基金收入”,分别反映地方税务部门按规定征收并缴入国库的基本养老、失业、基本医疗、工伤、生育保险费及滞纳金;在“基金预算支出科目”中增设83类“社会保险基金支出”,下设8301款“基本养老保险基金支出”、8302款“失业保险基金支出”、8303款“基本医疗保险基金支出”、8304款“工伤保险基金支出”、8305款“生育保险基金支出”,反映地方财政部门划转社会保障基金专户的基本养老、失业、基本医疗、工伤、生育保险费及滞纳金。

二、自2001年9月1日起,凡按照地方各级人民政府的规定、采用地方税务机关征收并将收入缴入国库的办法征收基本养老保险费、失业保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费的地区,各级地方税务机关征收的保险费收入,统一以上述科目办理缴库;9月1日以前以其他科目缴入国库的上述保险费收入,各单位也统一按上述规定办理账务调整。

三、对缴入国库的各项社会保险费收入,各地财政部门应按规定及时划转社会保障基金财政专户,不得挤占、挪用。

四、各地按照地方各级人民政府的规定,采用其他办法征收基本养老保险费、失业保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费的,其社会保险费的收缴工作,可继续按相关规定执行。特此通知。

       中华人民共和国财政部
        二○○一年八月十日


股东资格与股东权及其法律救济



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。


一、股东资格与股东权
(一)股东资格的取得、丧失及股东的法律地位
股东是公司成立、存续不可或缺的条件。凡是对公司投资或基于其他合法原因而持有公司资本的一定份额并享有股东权利的主体均是公司的股东。也就是说,股东资格的取得是投资人通过认购公司的出资或股份而获得的。根据取得股东资格的时间及原因而论,可将股东资格的取得方式分为原始取得和继受取得。原始取得是指直接向公司认购股份,包括设立取得和增资取得。设立取得股东资格必须同时满足实际缴纳出资和公司依法成立两个要件。尤其注意公司依法成立是出资者取得股东资格的必备要件。如果投资者缴纳了出资,但因公司最终设立失败,投资者也不能取得股东资格。继受取得股东资格,主要是指通过转让、继承、赠与、公司合并等而取得股东资格的情形。其中转让取得是最常见的一种继受取得方式。无论何种类型的公司,股东的出资均可转让,但因公司的性质不同,法律对股东转让出资的限制也宽严有别。这在下文中会根据有限责任公司和股份公司的不同法律规定予以详述,此处不赘。
但是对不同类型的股东资格法律上有着宽严不一的规定。一般来说,法律对继受股东的资格限制较少,而对发起人股东的资格限制较严。这些限制主要有以下几个方面:
1、自然人作为发起人应当具备完全行为能力。由于发起人是公司设立行为的主体,而公司设立行为的性质主要是法律行为,并对发起人直接产生实体上的权利义务关系,因此理应适用《民法通则》关于自然人行为能力的规定,限制无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立。而且,对于某些特殊的行业,法律还要求发起人应当具备特殊的民事权利能力和民事行为能力。此外,法律禁止设立公司的自然人,也不能成为公司的股东。如我国有关法律禁止公务员、法官、检察官等作为公司的股东。
2、法人作为发起人应当是法律上不受限制的法人。我国有关法律、法规禁止党政机关、军队等经商办企业,因此这些单位不能成为公司发起人。当然,这样的规定并不排除经国家授权的有关主管部门在国有资产营运方面的作用,也不排除经国家授权的投资机构和投资部门在必要时作为发起人参与某些公司的设立活动。
3、公司不得自为股东。我国新公司法第一百四十三条明确规定:“公司不得收购本公司股份”。但是,有下列情形之一的除外:减少公司注册资本;与持有本公司股份的其他公司合并;将股份奖励给本公司职工;股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。在上述情形下,公司可以暂时持有本公司股份,但法律对此有严格的期限限制,公司并不能因此最终成为自己的股东。
4、公司章程规定不得成为股东的人不得为公司的股东。新公司法修改以后充分体现了公司自治原则,有限公司基于其浓厚的人合性质,公司章程往往对股东资格加以严格限制。
5、法律对股东资格有特殊规定的,应当具备相应的条件方有资格取得股东地位。如新公司法第七十九条规定:“设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。法律的这一规定主要是为了防止发起人利用设立公司来损害广大社会公众的利益,因此股份公司的发起人股东必须符合法律所特殊规定的住所条件方能取得股东资格。
正常情况下,股东资格会一直存续,但出现下列情况之一的,股东将丧失其资格:1、所持有的股权已经合法转让的;2、因违法受到政府处罚而被剥夺股权的; 3、未依公司章程约定履行股东义务,而受到除名处分的;4、法律规定的其他事由。
投资人认购或持有一定份额的公司资本之后,即取得股东资格,依法具有法律规定的股东地位。公司法对股东法律地位的规定主要体现在两个方面:1、股东享有股权。公司法第四条规定:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。这是法律对股东地位的集中描述,也是对股东权利义务的抽象概括。当然在不同类型的公司中,股权的内容不尽一致,但不管股权在不同类型公司中所包含的具体内容有何差别,作为股东向公司出资的“对价”,股权是各种类型公司的股东所普遍享有的权利。股东正是在行使股权的过程中,表现了其在公司中的法律地位,揭示了其与公司之间的法律关系。2、股东平等原则。这是指在公司中基于股东资格而产生的每个股东的权利义务应当是平等的,各股东依其所持有的股份比例或拥有的出资额享有平等的权利,负担平等的义务,不得对任何股东予以歧视。这一原则是维系公司内部关系的主要原则。股东平等原则具体包含两个方面的内涵:其一,只要具有股东身份,不论股东个体有何差异,均可以在公司中享有平等的权利,如参加股东大会。从这个意义上说,股东平等原则具有绝对性。其二,股东平等原则并不排除具体股权内容的不同。由于奉行“一股一表决权”的原则,拥有出资数额或股份数额较多的大股东就拥有更多的表决权,但这并不违背股东平等原则,而恰恰是平等原则的体现。不过这种形式上平等的“一股一表决权”制度,在实践中却导致了大股东滥用自己的表决权侵害中小股东利益的情形的出现。新公司法在很多方面修改了原有的一些规定,加强了对中小股东权益的保护,这也体现了现代公司法从追求形式公正向追求实质公正的巨大转变。

(二)股东权利的性质、内容及其法律救济
1、股东权利的概念、性质
股东的权利通常简称为股东权或股权,是指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利。关于股权的性质,在大陆法系早期的公司法理论上,通说认为股权既不是物权,也不是债权,而是基于股东的地位所形成的多数权利义务的集合体。在近代出现了股东地位说和新债权说等种种不同的认识。我国法上关于股权性质的认识更是众说纷纭,有代表性的几种说法主要有所有权说、债权说、社员权说、股东地位说、独立民事权利说等。究竟如何认识股权的性质,对界定我国国家与公司的财产关系有重要影响。不可否认的是,所有权说、债权说、社员权说、股东地位说都具有一定的合理性,但却存在着难以自圆其说的理论缺陷,并不能对股权做出本质的反映。因为股权虽然以财产权为基本内容,但又不同于债权和所有权,它还包含有公司内部事务管理权等非财产内容。股权作为股东向公司让渡出资财产所有权的对价,它不仅体现了股东与公司之间的法律关系,而且股权作为股东基于出资取得公司成员资格的标志,也体现了股东相互之间的法律关系。基于上述原因,笔者倾向于股权是独立民事权利的观点。股权与公司法人财产权是公司成立后股东和公司各自享有的法定权利,二者相伴而生,它们随着出资行为的完成和公司的正式成立而同时产生,它们的分化是商品经济长期孕育和发展的必然结果,也是现代企业制度的重要标志。对股权性质的解释,不应从原有法律所规定的传统权利中寻求根据,而应以公司这种现代企业制度关于股东财产与公司财产相互分离、股东人格与公司人格彼此独立、股东与公司之间产权分化的实际情况和发展需要为出发点来探讨股权的性质。

2、股东权利的具体内容
尽管各国关于股权性质的界定存在着很多争议,但对股权具体内容的规定却大同小异。股权的具体内容虽然因公司类型的不同而不尽一致,但就各国或地区公司立法所共同确认的一般权利而言,股权主要包括以下几个方面:
(1)出席或委托代理人出席股东(大)会行使表决权。股东对由股东(大)会决定的事项有表示同意或不同意的权利,行使表决权是股东通过股东(大)会参与公司管理的重要手段。
(2)选举权和被选举权。我国公司法对股东的选举权和被选举权作了规定,股东有权通过股东(大)会选举公司的董事、监事,同时,股东只要符合公司法规定的公司的董事和监事的任职资格,就可依法定的议事规则被选举为公司的董事或监事。
(3)依法转让出资或股份的权利。但是为了维护交易安全,法律对股东的这一权利往往会做出一些限制,尤其是对一些特殊类型的股东,如发起人股东和担任高级管理职位的股东。一般情况下,有限责任公司的股东转让出资比股份公司的股东转让股份会受到更多的限制。
(4)查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的权利。公司法修改之后,扩大了股东的知情权,这是保证股东参与公司重大事项决策的前提。公司法第三十四条规定:“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。” 第九十八条规定:“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询”。
(5)股利分配权和公司剩余财产的分配权。股东有权按照实缴的出资比例或所持有的股份比例分取红利。在公司解散时,对于公司清偿债务后的剩余财产,股东也有权按照上述比例分取剩余财产。股利分配权是股东权最核心的基本内容,因为股东投资公司的目的即是获取盈利。为了保护中小股东股利分配权的实现,针对有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权,长期不向股东分配利润,也不允许中小股东查阅公司财务状况,法律还规定,有限责任公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
(6)公司发行新股时的优先认购权。公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
(7)提议召开临时股东(大)会和特定情形下召集主持股东大会的权利。公司法修改后,把有限责任公司股东建议召开临时股东会的标准降低了,由以前代表四分之一以上表决权的股东方能提议召开临时股东会,修改为现在的持有十分之一以上表决权的股东就可提议召开临时股东会,作此修改的主要目的在于保护中小股东的权益。根据修订后的公司法,董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东(大)会会议职责的,监事会或者不设监事会的公司的监事应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,有限责任公司代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持,股份公司连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
(8)请求提起诉讼和单独提起诉讼的权利。修改后的公司法规定:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。对董事、高级管理人员具有法律禁止的特定情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司持股达到一定比例的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有法律规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。如果监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,上述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。对他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,上述股东也可以依法向人民法院提起诉讼。
(9)决定公司是否存续的权利。修订后的公司法规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
(10)拥有提案权。修订后的公司法第一百零三条规定:单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。

3、股东权利的法律救济
公司是投资者实现利润最大化的工具,公司立法也一直以保护股东权利为根本宗旨。但法律规定的应有权利与实有权利之间毕竟存在着一定距离。现实社会中,股东权利可能受到来自于政府机构、大股东、公司经营者、中介机构等各个方面的侵害。因此,必须重视对股东权利的救济,这包括事先的预防机制以及事后的司法救济。所幸的是,我国公司法修改之后,对股东权利的救济予以了充分重视,不仅明确认可了股东的派生诉讼地位问题,而且导入了累积投票制度、股东表决权回避制度、股东提议召开临时股东(大)会的制度等,尤其加强了对中小股东权益的保护,这些都为股权的全面保护提供了强有力的法律依据。
所谓股东表决权回避制度,是指当某一股东与股东(大)会讨论的决议事项有特别的利害关系时,该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权。公司法第十六条规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决”。很显然这是对股东权予以事前救济的一种制度设计。
所谓累积投票制度,就是每一股东所持有的选票数等于他所持有的股份数乘以待选董事或监事的名额数。在该制度下,股东可以将其所有选票都投给一名候选人,也可以将选票分别投给多名候选人。对此制度,公司法第一百零六条予以了明确肯定:股东大会选举董事、监事,可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。本法所称累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。累积投票制度的功能主要在于充分保护中小股东的权益,使其有能力与控制股东相抗衡,从而保护社会公众投资的热情和信心。
关于股东提议召开临时股东(大)会的制度,我国新旧公司法中均有规定,修订之后的公司法对有限责任公司股东提议召开临时股东会的标准还有所降低,使中小股东的要求更容易实现。
另外,修订之后的公司法还力图通过完善法人治理结构,加强董事、经理、监事对公司的义务等,来平衡公司的权利机制,使股东利益能够得到最大程度的保护。
除了对股东权利的事先救济外,我国新公司法对股东的诉讼地位问题予以了明确认可,解决了以前无法可依的局面,从而使得对股东权利的事后救济能够得以顺利进行。我国公司法第一百五十二条规定:对董事、高级管理人员有法律禁止的特定情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司持股达一定比例的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;对监事有法律禁止的特定情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,上述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。对于他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,上述股东可以依照法律规定向人民法院提起诉讼。第一百五十三条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”。前述这两个法律条文的规定,对股东的诉讼主体资格予以明确,从而解决了股权的司法救济途径所存在的制度上的障碍。


注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

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