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浅析不可撤销的担保

祝建军 刘晓萍


　　当银行向公民、法人发放贷款时，总是要考虑如何能保证自己收回贷款，以保障自己的债权。在现实经济生活中，当第三人同意以其信用为债务人向银行借款提供担保时，银行通常采用把自己事先制定好的格式保证合同文书交由第三人签字同意的方式，成立保证合同。然而，保证人通过这些格式保证合同所承担的保证责任，几乎是清一色的不可撤销的担保。1笔者以为此种担保方式不符合民法诚信、公平、正义原则的要求，违背《担保法》的精神实质，严重损害保证人利益，在理论和实践上都是有害不足取的。为此，笔者拟从此种担保方式的概念出发，对其弊端做一深入探讨，进而提出笔者的一些拙见，以期修正此种担保方式。

一、不可撤销担保的概念

　　所谓不可撤销的担保是指在债务人所欠银行的贷款到期后还本付息之前，保证人仍应和债务人一起对债权人承担连带偿还义务，也就是说保证人承担的是连带责任，其保证责任一直到债务人还本付息后才能被免除。

　　根据交通银行上海分行印发的《关于贷款担保的若干规定》的通知，其所附的贷款担保书格式合同条款第2条、第7条规定：“本担保人无条件的承担偿还贷款本息的连带责任。如借款人不能按合同归还，由担保人按贷款方书面通知规定的付款日及金额一次向贵行付清全部应付款项，而无须贵行先行向借款人提出诉讼。贵行出具的付款通知书是终结性的，对借款人和担保人均有约束力。”“本担保书是持续有效、不可撤销和无条件的，其有效期自签署之日起直至借款人清偿所有的贷款本息及其他有关费用2”。这里使用了不可撤销、持续有效和无条件等用语，那么这些用语的内涵到底是什么呢?

　　“不可撤销的(Irrevocable)”这一条款源于信用证是不可撤销的这一旧的原则。3在担保合同中规定这样一个条款在有些国家如英国，被认为是拒绝考虑担保人可能在某些方面有某种抗辩权，诸如债权人延长借款人到期应付贷款时间、解除抵押权或放弃某种权利，即债权人通过在担保合同中规定这样一个保证性条款，使担保合同成为一个独立的、非从属性的合同。

　　“无条件的(Unconditional)”按照英国法的规定，指当担保合同出现违约情况时，在债权人没有首先用尽一切补救措施向借款人要求清偿规定的情况下，即可要求担保人履行义务。英国法的这项规定确认了这么一个原则，即只要没有明确规定合同是一种从属保证合同，就应确认该合同是独立的、承担第一债务的担保合同4。

　　“持续有效”指担保合同从成立时起，到借款人清偿所有的贷款本息及其他有关费用时止，一直发生效力，不受其他因素的影响。

　　在许多国际性的重大担保合同中，常常规定这些合同为无条件的，不可撤销的担保，这在国际贸易交往中，考虑到涉外等特殊因素，从而维护内国的主权和经济利益是十分有利的。但在我国国内，采用此种担保方式弊大于利。

二、对不可撤销担保的检讨

　　保证是我国《担保法》规定的法定担保方式之一，其以第三人的信用作担保，使担保人与债务人一同就某一债务向债权人负清偿责任，从而等于扩大了债务人的责任财产范围，使债权人的债权实现有了更可靠的客观保障。其对于促进资金融通和商品流通，维护社会主义市场经济秩序，促进经济的发展起着重要作用。保证作为担保主债务履行的一种从合同，涉及债权人、债务人和保证人三方的利益。因此，我国《担保法》对保证制度进行规制时，既要保护债权人的利益，又要保护债务人和第三者的利益，不能偏袒任何一方，否则，将不利于保证制度的健康发展。然而，不可撤销的担保通过加重保证人的保证责任来加强对债权人利益的保护，打破了债权人、债务人和第三者之间利益的平衡，对保证人有欠公允，有使保证制度走向畸形之嫌，不利于担保制度的贯彻执行，有必要予以深入检讨，试阐释如下：

　　(一)不可撤销的担保违背了《担保法》关于保证人应有权利的规定

　　1?不可撤销的担保剥夺了保证人的抗辩权。所谓保证人的抗辩权是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辩事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。

　　根据我国《担保法》的规定，笔者认为，保证人所享有的抗辩权分为两种。一种是保证人的专属抗辩权，一种是为保证人享有的债务人的抗辩权。保证人的专属抗辩权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的，不以主债务人的抗辩权为前提，而由保证人直接享有的对抗主债权人请求权的一种权利，其直接作用在于保护保证人的正当权益，制约主债权人的行为，维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行的担保法的相关规范，可以得出保证人享有如下专属抗辩权：主合同无效抗辩权、保证合同无效抗辩权、保证期间抗辩权等。保证人作为债务人，自然具有一般债务人的法律地位，因此担保人具有一般债务人应有的权利，得主张一般债务人享有的抗辩权利。仅就民法的一些共识性法则来看，保证人至少应有以下五种本属于主债务人的抗辩权：撤销抗辩权、时效抗辩权、抵销抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权。保证人行使上述抗辩权会产生如下法律效果：使债权人请求权消灭，保证责任免除；或使债权人请求效力延期，保证人延缓承担责任。只要法定抗辩事由出现，保证人就可行使抗辩权。不可撤销的担保剥夺了保证人的上述抗辩权，与《担保法》背道而驰，损害了保证人利益。

　　2?不可撤销的担保否定了保证人的期限利益。《担保法》为督促主债权人行使权利，维护保证人利益，及时了结债的关系，稳定社会经济秩序，专门对保证期间及其效力作出规范，使保证责任仅为一种期限责任。保证期间在法律意义上有如下作用：(1)其是保证责任有效存续的时间，即保证人承担保证责任的起止时间，只有在此期间内，保证人才承担保证责任；(2)其是主债权人按照法定方式向保证人主张权利的有效时间，在此期间内主债权人没有按法定方式行使权利，保证人将被免除保证责任。保证合同丧失法律效力。依据我国《担保法》的规定，保证期间有两种形式5：一是约定期间，即保证合同中协议确定的保证期间；二是法定期间，即法律统一规定的在没有约定期间的条件下强制性适用的保证期间只能在主债务人履行期届满之日起六个月内。约定期间本着意思自治原则，由当事人协商确定，法定期间则不能变更。而不可撤销的担保书格式条款却要求保证人承担保证责任的期限为：自保证书签署之日起直至借款人清偿所有的贷款本息及其他有关费用止。这种规定实际上违背了《担保法》关于规范保证期间的立法旨趣，不利于稳定民事关系，使保证人长期受保证责任的束缚，就如同给保证人套上了无形的枷锁，牵制了其进行其他民事活动的自由，同时也有使主债权人眠于不行使权利这种状态之嫌，扰乱了社会秩序，不利于及时了结债的关系，使《担保法》关于担保期间的规定形同虚设，否定了保证人的期限利益。

　　3?不可撤销的担保忽略了保证人享有的除去自己责任请求权。现实生活中债权债务关系复杂交错，总是处于变动之中，尤其是保证担保涉及两个合同三方主体，更具有复杂性、动态性，其运行轨迹不可能绝对地如此单一，从而使本身处于单务、无偿地为他人承担责任之地位的保证势必面临更多更大的风险和不利。基于此，《担保法》本着公平、正义及意志自由等诸原则的要求，为兼顾对保证人利益的保护，规定在下列情况下将免除保证人的保证责任：(1)在保证期间内，主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让的债务部分，保证人免除保证责任；(2)在保证合同生效之后，主债权人未经保证人书面同意，与主债务人协议变更主合同，保证归于消灭，保证人免除保证责任；(3)保证所担保的同一债权同时存在物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，对物的担保价值之内的债权免除责任，如主债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。不可撤销的担保显然忽略了保证人所享有的这些权利。

　　(二)不可撤销的担保合同属于标准合同，某些条款的拟定实际上只反映了贷款方的利益，损害了保证人的权益

　　标准合同，又称定型化合同，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的“不订立合同”的选择，客观上根本不存在，标准合同将当事人双方的自由协商拒之于千里之外，难免会出现损害一方当事人利益的霸王条款。不可撤销的担保合同就属于标准合同的一种，保证书中的全部条款由贷款方事先拟定，保证人只能附和同意，不能与贷款方商议作任何变更。由于贷款方在经济上所处的垄断地位，其为了维护自身的利益，会在标准格式合同中制订有利于己，而不利于保证人的条款。上文所检讨的不可撤销担保合同中的显失公平条款就是只反映贷款方利益的霸王条款，通过加重保证人的责任来保证债权的实现，实际上是把部门利益凌驾于社会利益之上。这些条款明显与《担保法》的规定相违背，《担保法》的相应规定绝大多数属于强制性规定，违反了将导致无效的法律后果。因此，不可撤销担保合同中的霸王条款反映了贷款方对保证人意思自由的限制和压迫，公平、正义沦为牺牲品，损害了保证人利益。

　　(三)不可撤销的担保违背了民法中的诚实信用原则

　　诚实信用原则是民法中的“帝王条款”，是指当事人在进行民事活动过程中要维持双方利益平衡以及维持其与社会整体利益平衡所遵循的根本准则。6诚实信用原则要求民事法律关系的各方当事人在行使权利和履行义务时尊重对方的利益，严格遵守公平、正义等原则，保证法律关系的每一方当事人都得到自己应当得到的利益。一旦各方当事人之间利益失去平衡时，即予以调整使之平衡，以保持社会的稳定与和谐。另一方面，诚实信用原则要求民事法律关系的各当事人在行使权利和履行义务时必须在法律规定的范围内，并且在不损害他人利益和社会整体利益的前提下谋求自己的利益。各当事人之间一切违反诚实信用原则的行为均是违法的、无效的。不可撤销格式担保合同的规定，打破了主债权人、主债务人和保证人权益的均衡，使利益的天平严重向主债权人倾斜。这与诚实信用原则的功能和价值取向相悖。也就是说不可撤销的担保过分强调主债权人利益，忽略了对保证人的应有权利的保护，有失公道。

三、对不可撤销担保的司法建议

　　在审判实践中，经常遇到有关不可撤销担保合同的纠纷，法院在审理这类案件时，往往发生分歧，有的主张有效，有的主张无效，从而使相类似的案件做出相互矛盾的判决，严重损害法律的尊严和司法统一。应当看到，随着我国社会主义市场经济的逐步发展，在民事流转中担保作用的日渐加强，如何提高担保方面的司法实践工作，已成为当务之急。对不可撤销担保的正确裁判可以说是一个突出例证。

　　笔者以为不可撤销的担保违背民法中的诚实信用原则和《担保法》关于保护保证人应有权利的规定，把本行业的利益凌驾于社会利益之上，严重损害保证人权益，必须对之加以规制、修正。鉴于此，笔者不揣冒味，略陈管见。

　　1?有针对性的进行立法。通过立法规定标准合同有效无效的条件，标准合同的解释原则和规则，调处标准合同的程序，标准合同无效或被撤销的法律后果。为此，可借鉴国外的有益经验，如1976年的《德国一般合同条款》等。可喜的是，我国合同法对此做了较初步的规定。
湖北省人大


武汉市蔬菜基地管理办法（修正）
颁布单位:湖北省人大常委会

颁布时间:19961122

实施时间:19890416

内容分类:农业管理

题注:（１９８８年１２月３０日湖北省武汉市第八届人民代表大会常务委员会第六次会议通过　１９８９年４月１６日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第七次会议批准　根据１９９６年９月２６日湖北省武汉市第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过　１９９６年１１月２２日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准的《〈武汉市蔬菜基地管理办法〉修正案》修正）

目录:

第一章 总则

第二章 蔬菜基地保护区的划定

第三章 蔬菜基地用地管理

第四章 蔬菜基地的开发和建设

第五章 奖　罚

第六章 附则



正文:

第一章 总则

第一条 为了加强蔬菜基地的建设和管理，保证城市蔬菜供应，根据《中华人民共和国土地管理法》、国务院《基本农田保护条例》和国家、省有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。

第二条 本办法所称蔬菜基地，是指按城市总体规划，列入保护范围的本市现状常年园商品蔬菜地和经市人民政府批准新开发建设的常年园商品蔬菜地。本市行政区域内的蔬菜基地，均按本办法保护和管理。

第三条 蔬菜基地的布局和建设应坚持“稳定近郊、扩大中郊、发展远郊、外埠调剂、保证供应”的方针，确保城市人口人均不低于４厘菜地，并有利于促进我市蔬菜产业化的发展。

第四条 各级人民政府必须贯彻“十分珍惜和合理利用每一寸土地，切实保护耕地”的基本国策，对蔬菜基地全面规划，加强管理。蔬菜基地的征用、占用，实行先补后征的原则。市人民政府土地管理部门（以下简称市土地管理部门）主管本行政区域内蔬菜基地的统一管理工作。市、区（县）蔬菜生产主管部门、规划部门和其他有关部门，按照各自的职责，做好蔬菜基地的规划、开发建设和管理工作。



第二章　蔬菜基地保护区的划定

第五条 在本市行政区域内划定４０万亩以上常年园商品蔬菜基地，蔬菜基地分长期保留区和严格控制区两个类区。 （一）长期保留区３９万亩，其中现状常年园菜地１７万亩（含中环线以内１．５万亩），规划发展常年园菜地２２万亩。长期保留区蔬菜基地，除国家重点建设项目选址确实无法避开外，不得征用、占用。（二）严格控制区１．１万亩。严格控制区指规划期内不得征用、占用的蔬菜基地，除国家重点建设项目外，进行道路、桥梁、水利、给排水工程等重点基础设施建设选址确实无法避开时，在蔬菜基地规划未调整之前不得征用、占用。

第六条 市土地管理部门会同蔬菜生产主管部门、规划管理部门，组织编制市、区（县）、乡（镇、场）蔬菜基地保护区规划，划定蔬菜基地控制红线，建立蔬菜基地档案，并在长期保留区蔬菜基地周边设置界碑等保护标志。蔬菜基地红线划定后，任何单位和个人不得擅自更改。

第七条 市、区（县）蔬菜生产主管部门对蔬菜基地内的蔬菜生产服务设施应登记造册，建立档案，并指定专人管理。



第三章　蔬菜基地用地管理

第八条 因国家重点建设项目必须征用、占用长期保留区蔬菜基地的，用地单位须持国务院有关主管部门或市以上人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或其他批准文件，向市土地管理部门提出用地申请，经市蔬菜生产主管部门签署意见后，由市人民政府常务会议审议通过，依法按审批权限严格审查批准，并报市人民代表大会常务委员会备案。

第九条 因国家重点建设项目和道路、桥梁、水利、给排水工程等重点基础设施建设，确需使用严格控制区内的菜地，用地单位须持国务院主管部门或区（县）以上人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或其他批准文件，向市土地管理部门提出用地申请，经市蔬菜生产主管部门签署意见后，由市土地管理部门报市人民政府依法按审批权限批准。

第十条 经批准征用、占用蔬菜基地的，用地单位除支付规定的征地费用和按规定承担必需的义务外，还应缴纳新菜地开发建设基金。具体办法和标准由市人民政府按有关规定制定。新菜地开发建设基金由市土地管理部门收取，交同级财政专项储存，用于新菜地的开发建设和老菜地的改造，专款专用，任何单位不得挪用。市财政、审计部门对其征收、使用情况和经济效益实行监督。

第十一条 禁止任何单位和个人非法占用、买卖或者以其他形式非法转让蔬菜基地内的菜地。禁止擅自占用和拆除蔬菜基地的生产服务基础设施。因征用蔬菜基地内菜地或从事其他建设而占用、拆除、损坏蔬菜基地生产服务设施的，应负责还建或补偿。

第十二条 蔬菜基地内的菜地必须种植蔬菜，不得荒废。未经市蔬菜生产主管部门批准，任何部门和个人不得将蔬菜基地内的菜地改种其他作物或开挖鱼塘。

第十三条 蔬菜基地内严禁下列行为： （一）新建、扩建有污染的工程； （二）倾倒和排放有毒有害废弃物、污水； （三）施用国家禁止使用的农药；（四）其他污染菜地行为。 对危害蔬菜基地的污染源，应限期治理，消除污染。



第四章　蔬菜基地的开发和建设

第十四条 经营蔬菜基地的单位和个人，应当保护菜地，维护排灌工程设施，改良土壤，提高地力。

第十五条 合理规划和积极开发建设新菜地。全市每年扩大的新菜地面积必须多于因征用、占用而减少的面积，有计划、有步骤地改造老菜地。对长期保留区和严格控制区的蔬菜基地，应逐步建成能排能灌、道路畅通、旱涝保收、稳产高产的蔬菜生产基地。市蔬菜生产主管部门应会同计划、财政等有关部门制订蔬菜基地开发建设规划，报经市人民政府批准后实施。

第十六条 市、区（县）蔬菜生产主管部门在组织实施蔬菜基地开发建设规划的过程中，应督促建设单位或个人，签订并履行开发建设蔬菜基地合同。 5第五章　奖　罚

第十七条 对认真贯彻执行本办法，保护、管理和开发建设蔬菜基地作出显著成绩的单位和个人，给予表彰或奖励。

第十八条 有下列行为之一的，由土地管理部门会同蔬菜生产主管部门分别给予处罚： （一）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用蔬菜基地内菜地的，责令退还非法占用的菜地，限期拆除或者没收在非法占用的菜地上新建的建筑物和其他设施，责令缴纳开发同等面积菜地的新菜地开发建设基金，并按被占菜地或邻近相等菜地年产值的２至３倍处以罚款。（二）买卖或者以其他形式非法转让蔬菜基地内菜地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式非法转让的菜地上新建的建筑物和其他设施，责令当事人缴纳开发同等面积菜地的新菜地开发建设基金，并按其非法收入的１０％至２０％处以罚款。（三）无权批准、越权批准或者违反本办法规定批准征用、占用蔬菜基地内菜地的批准文件一律无效，所占用的蔬菜基地按本条第（一）项规定处理，并依法追究有关责任者的赔偿责任。（四）擅自占用或者拆除蔬菜生产服务设施的，限期退还、修复并责令赔偿所造成的损失。 （五）破坏或者擅自改变蔬菜基地保护标志的，责令恢复原状，可以并处５００元以下罚款。（六）已办理审批手续征用、占用蔬菜基地内的菜地，一年以上未动工兴建而闲置未用的，按被占菜地或邻近相等菜地产值的１至２倍收取荒芜费；未经原批准机关同意，连续二年未使用的，注销土地使用证，无偿收回用地单位的土地使用权。（七）未经批准擅自将蔬菜基地内菜地改种其他作物或开挖鱼塘的，责令改正，并按每亩３０００元至５０００元处以罚款。 （八）除自然灾害等不可抗力的因素外，将蔬菜基地内菜地荒废的，按每亩每季５００元处以罚款。对有前款（一）、（二）、（三）项所列行为之一的，根据情节轻重，由有关部门追究主管人员和直接责任人员的责任。

第十九条 有本办法第十三条规定行为之一的，由环保部门按《中华人民共和国环境保护法》的规定处理。

第二十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知之日起１５日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。受到限期拆除新建建筑物和其他设施处罚的单位和个人，必须立即停止施工。对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。拒绝、阻碍土地管理工作人员依法执行职务的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚。

第二十一条 土地管理部门和其他有关管理部门的工作人员应严格执行本办法。对玩忽职守、收受贿赂、徇私舞弊的，由单位或上级行政部门给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。



第六章　附则

第二十二条 本办法由市土地管理部门负责解释。

第二十三条 本办法自公布之日起施行。