云南省代理记账管理实施办法

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正当防卫的理解与适用

张碧波


　　防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益，而暴力手段的使用往往又会带来对另一合法权益的侵害，如何在暴力防卫的情况下，找到一个合法权益保护的平衡点，这就是防卫权合法行使要解决的基础问题。我国刑法规定了正当防卫制度，同时也规定了防卫过当等内容，在合法与违法的一线距离之间，如何准确把握防卫的尺度，对于公民合法维权无疑具有积极的认识意义。本文从以下几个方面对我国正当防卫制度的有关内容进行粗略探讨。
　　一、正当防卫的概念
　　所谓正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是我国刑法第20条对正当防卫所作的规定，也是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。
　　我国刑法中的正当防卫制度有其特定的含义：
　　首先，正当防卫是一种正当、合法的行为。也就是说，我国法律确认了正当防卫的合法地位，确认正当防卫行为的合法性，这种行为不具有社会危害性，不仅不构成犯罪，而且还受到法律的保护、支持和鼓励。
　　其次，正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当国家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，公民有权对不法侵害予以必要的反击。它既是一种权利，也是一种责任、义务，即使在公民有条件躲避这种侵害或者求助于司法机关的情况下，公民仍然有权行使正当防卫这一法定权利。也就是说，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而且还是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
　　再次，正当防卫是对不法侵害者本人实施的不明显超过必要限度的损害。一方面，正当防卫是对不法侵害者的人身或者财产的一种损害，在必要的情况下，正当防卫可能是一种合法的杀人行为、伤害行为或者毁坏财物的行为，法律不追究正当防卫者的刑事责任；同时由于正当防卫可能要造成某种伤害，因而它不是无条件、无限度的，公民在行使这种权利时，必须符合法定的条件，不允许超过必要限度，不允许滥用防卫权利。
　　上述三方面是理解我国正当防卫制度的关键所在。
　　二、正当防卫的起因
　　正当防卫的起因是紧迫的不法侵害。而不法侵害是个外延、内涵十分广泛的概念，并非一切不法侵害都可以引起正当防卫，因此，界定对哪些不法侵害可以实施正当防卫有着重要的理论和实践意义。
　　（一）不法侵害的概念
　　对不法侵害的界定，是我们判断正当防卫行为的出发点，涉及对无责任能力人实施的危害行为、对意外事件、紧急避险、过失犯罪等情形能否实施正当防卫的判定。
　　我国刑法学界对不法侵害的界定，普遍持“主观不法说”和“客观不法说”，其争议点在于：作为防卫起因的危害行为是否以行为人主观上有罪过为必要。笔者认为，法律设置正当防卫的目的，是为了弥补在紧迫情况下合法权益不能有效地受到法律保护的缺憾。如强调侵害人的主观意思，势必要求防卫人在实施防卫行为前，必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何，这在实践中显然是无法操作的。从法律的目的及我国的立法实践来看，“客观不法说”是科学的，并且司法实践也证明了“主观不法说”不能正确、有效地规范正当防卫行为。因此，所谓不法侵害，就是侵犯合法权益的行为。在正常的情况下，应由国家行使公共权力来判定、惩罚不法侵害者。只有当不法侵害具有紧迫性来不及诉诸法律，不防卫，合法权益就会受到无可挽回的损害时，才能正当防卫。
　　（二）不法侵害的几种特殊形式
　　1、无责任能力人的不法侵害。目前，我国刑法学界对无责任能力人的不法侵害可实行正当防卫已达成了共识。
　　2、意外事件中的不法侵害。对意外事件可否进行正当防卫，我国刑法学界也作了肯定的认可。
　　3、紧急避险中的不法侵害。关于对紧急避险行为能否正当防卫，至今仍是否定说处于通说地位。笔者认为，考虑到国家设置正当防卫权的旨意，应当允许在公力救济来不及的情况下进行自力救济，对某些给受害人生命健康造成损害的紧急避险行为实施正当防卫。
　　紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。从紧急避险人的角度看，是在迫不得已、别无选择的情况下，为保护更大的合法权益而采取的措施。但从权益受损人的角度看，其合法权益受到突来的不法侵害，完全剥夺其防卫权，让其忍受权益损失作出牺牲，是不公平的。例如：甲骑单车在非机动车道靠右行驶，突然一匹马朝他疾奔而来，甲在躲闪时骑车冲向人行道上的乙，乙见甲向自己撞来忙用脚将甲连车踢倒致其跌成轻伤。在这种情况下，甲为保全生命进行紧急避险，若规定对紧急避险不得正当防卫 ，则乙只能听任自己的人身权为保护他人人身权而受损害。那么，法律对平等公民之平等权利的保护未免失之公正。并且紧急避险人在紧急状态下所采取避险措施难免不妥，而权益受损人相对冷静，因此规定其有权适当防卫，有助于减少对合法权益的损害。
　　4、过失犯罪中的不法侵害。对过失犯罪能否实行正当防卫，刑法通说认为不能，主要理由是过失犯罪人一般主观上没有恶性，一经指出即可改正，且过失犯罪一般要出现结果才有危害。因此，不宜于对过失犯罪实施正当防卫。笔者认为，主观上没有恶性，并不意味着给社会造成的危害就小。对过失犯罪也不能仅以结果危害而论，否则等结果出现时就失去意义了。笔者认为，对必然将带来危害结果的紧迫性过失犯罪可以正当防卫。
　　综上所述，对无责任能力人、意外事件、紧急避险、过失犯罪造成的不法损害，应准予合法权益受损人拥有防卫权。
　　三、正当防卫的必要限度
　　刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据。但是，法律只是规定不得超过“必要限度”，至于这个“必要限度”有多大，它的含义与标准，法律上并没有明文规定。如何认识和界定“必要限度”，在司法实践中具有重要的意义。
　　（一）必要限度的含义
　　针对必要限度，在法学界和司法实践中有过“客观需要说”、“基本适应说”、“必要说”三种不同的学说：
　　“客观需要说”认为：防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫者认为需要，无论实施什么行为，造成什么后果，都是正当的。
　　“基本适应说”认为：防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应，才能成立正当防卫，若防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有的危害，则成立防卫过当。
　　“必要说”主张以制止正在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，否则就应认为是防卫过当。
　　目前为大多数人认同的是 “必要说”，其实际上是“客观需要说”与“基本适应说”的结合，认为防卫行为在正当的目的下足以制止不法侵害且没有对侵害人造成不应有的损害即是正当的。防卫行为只要是制止不法侵害所必需的，客观上从防卫行为的性质、手段、强度及后果都没有明显超过不法侵害或者虽然明显超过但并没有造成重大损害的，都是正当防卫。这一观点较为合理可行，通过对防卫人的必要约束，既有利于保障正当防卫的正确合法性，又有利于鼓励公民实行正当防卫。
　　（二）必要限度的标准
　　刑法对防卫过当的界定标准是：只要没有“明显超过”必要限度和“造成重大损害”，都是正当防卫。但并没有对“明显超过”、“重大损害”作进一步的解释。在我国刑法中，无论是财产损失还是身体伤害，都未对“重大损害”作出一个数量或者标准的界限。我们知道，正当防卫所保护的是人身权、财产权或者其他权利，这些权利存在的形态不同，对其所造成的损害也会有所不同。是否超过必要限度，要结合主客观情况，从当时的时间、地点、环境和双方的体力、能力以及手段、强度、后果等因素，以社会公众的一般认识水平来综合衡量、分析。
　　1、从客观方面来考察受侵害的权益。受侵害的权益可以分为人身权与财产权两大部分。
　　首先，对人身权的侵害。这种侵害可分为致命性和非致命性两种。对致命性暴力侵害即能致人死亡或者重伤的暴力可以加以无限度的防卫（即无限防卫，下文再作详述），体现对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害人的个人情况、所保护的权益大小和案发当时的各种因素，才能作出正确的判断，特别应注意时间（如深夜）、地点（如荒郊野岭）等对防卫限度的影响。
　　其次，对财产权的侵害。财产与人的生存质量息息相关，对财产的保护就意味着对人的保护，对财产的损害往往也转化为对人的损害，但如果为了保护微不足道的财产利益而伤害人命，即使是对紧急的不正当行为进行防卫，那也是超出了正当的程度。因此，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。
　　2、从主观方面充分考虑防卫人当时的心理。正确把握必要限度，还应当考虑防卫人在紧迫侵害情况下的心理状态，如防卫人是出于恐惧、惊慌等心理因素而造成的损害，即使造成较大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。要注意的是，应把判断建立在设身处地的实际之上，而非事后冷静、客观的苛责之上。
　　综上分析，所谓“明显超过必要限度”，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为与不法侵害在性质、手段、强度上过于悬殊。所谓“造成重大损害”，是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。
　　四、关于无限防卫
　　无限防卫，是指公民在特定情况下所实施的正当防卫，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果不负刑事责任。我国刑法第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该条款，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为，都是正当的，不能以防卫过当追究其刑事责任，这是我国刑法上确立的无限防卫。刑法规定的无限防卫并不是不受任何限制的防卫，相反，行使无限防卫权有极其严格的条件。无限防卫的成立除具有正当防卫所要求的特征外，还必须具备以下几个条件：
　　1、侵害行为具有特定性、暴力性
　　这些特定的行为包括：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。这里的“行凶”，应理解为故意重伤害以上的伤害行为，不包括轻伤害。对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。
　　另外，对于非暴力性犯罪行为，如采用投毒手段杀人、采用麻醉手段抢劫、采用胁迫手段强奸等，由于缺乏“暴力”这一要件，对其不能实行无限防卫。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为”是指那些与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架在性质上相类似的行为，如严重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飞机等行为。但要给该类行为的范围作出一个具体界定，却又显得比较困难：界定过宽，就必然会对正当防卫制度造成冲击，不可避免地出现无限防卫权被滥用的现象；界定过窄，又不利于对被侵害人合法权益的保护。因此，笔者认为，对那些无限防卫里没有作出明确规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为的防卫，在认定是否超过必要限度时，可采取比“明显超过必要限度”更为宽松的要求，直至不受强度的限制。
　　2、侵害行为的犯罪性
　　实施无限防卫与正当防卫不同，正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为，但无限防卫只能是针对犯罪行为。如何判断某一行为是否构成犯罪？笔者认为，应严格依照《刑法》所规定的某种罪的犯罪构成来分析。杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施，就构成犯罪。但是，对于行凶，实践中有时很难判断，如甲挥拳向乙的头部打去，可能会造成轻微伤，也可能造成轻伤、重伤甚至死亡。在甲挥拳之际，很难判断它是不是犯罪行为。在这种情况下，笔者认为，只能实行有限度的防卫，而不能径直实行无限防卫。
　　3、侵害行为的紧急性和非财产性
　　紧急性是指被侵害人若不及时采取防卫措施，就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。判断是否严重危及人身安全，要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素，全面比较分析认定。非财产性是指侵害行为针对人身安全，危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利。当暴力犯罪侵犯的是财产和其他权利，而不是严重危及人身安全时，就不能实行无限防卫。在以暴力相胁迫的抢劫犯罪中，不法侵害人的目的是劫财，如果这种威胁不可能严重危及人身安全，就不能实施无限防卫。犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的，由于其性质已转化为抢劫罪，如具备使用暴力、严重危及人身安全的，可对其实行无限防卫。
　　五、不属于正当防卫的几种特殊情形
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府


乌鲁木齐市畜禽屠宰和肉品流通管理暂行办法

（2005年6月2日市人民政府第26次常务会议通过，2005年7月25日乌鲁木齐市人民政府令第67号，自2005年8月25日起施行）


第一章　总则


　　第一条　为加强畜禽屠宰和肉品流通管理，保证肉品质量，保障人体健康，维护消费者合法权益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　在本市行政区域内从事畜禽屠宰和肉品销售、加工、使用、贮存、运输的单位和个人，均应遵守本办法。


　　第三条　本办法所称畜禽是指活的牛、羊、猪、鸡。
　　本办法所称肉品是指屠宰畜禽的胴体、脏器及其分割产品。


　　第四条　市人民政府商务行政主管部门负责畜禽屠宰和肉品流通的监督管理工作。
　　农牧、卫生、工商、公安、质量技术监督、环境保护、民族宗教等部门应按照各自职责，协同做好畜禽屠宰和肉品流通管理工作。


　　第五条　畜禽屠宰实行定点屠宰、集中检疫的原则。


　　第六条　屠宰专供食用清真食品民族食用的畜禽及销售清真肉品，按照有关清真食品的管理规定执行。


　　第七条　鼓励和支持畜禽定点屠宰厂（场）试行规模化、机械化屠宰；鼓励在市区设立肉品零售经营场所，实行肉品分割、包装销售。

第二章　屠宰管理





　　第八条　畜禽屠宰应在依法设立的畜禽定点屠宰厂（场）进行。


　　第九条　市商务行政主管部门应按照合理布局、保护环境、便于检疫和管理的原则会同有关部门编制畜禽定点屠宰厂（场）设置方案，报市人民政府批准后组织实施。


　　第十条　畜禽定点屠宰厂（场）的设置应符合畜禽定点屠宰厂（场）设置方案。对不符合设置方案要求设置的，有关部门不得办理相关手续。


　　第十一条　畜禽定点屠宰厂（场）应当具备下列条件：
　　（一）有与屠宰规模相适应，水质符合规定标准的水源条件；
　　（二）有符合规定要求的待宰间、屠宰间、急宰间以及畜禽屠宰设备和运载工具；
　　（三）有取得健康证明的屠宰技术人员；
　　（四）有经考核合格并与屠宰规模相适应的肉品品质检验人员；
　　（五）有必要的检验设备、消毒设施和消毒药品及污染物处理设施；
　　（六）有畜禽及畜禽产品无害化处理设施；
　　（七）有符合动物防疫法规定的防疫条件。


　　第十二条　经批准设置的畜禽定点屠宰厂（场），由市人民政府核发《屠宰经营许可证》和定点屠宰标志牌。
　　畜禽定点屠宰厂（场）取得《屠宰经营许可证》并依法办理有关手续后，方可从事畜禽屠宰经营活动。


　　第十三条　未经批准，不得擅自设置畜禽屠宰厂（场）。
　　禁止伪造、涂改、买卖、租用、转借《屠宰许可证》和定点屠宰标志牌。


　　第十四条　畜禽定点屠宰厂（场）屠宰、加工畜禽应当遵守下列规定：
　　（一）收购的畜禽应有动物防疫监督机构出具的产地检疫证明或标识；
　　（二）实行屠宰宰前待宰制度；
　　（三）按照屠宰、加工工艺流程和卫生防疫规定进行；
　　（四）按规定进行同步检验；
　　（五）肉品符合国家产品质量标准；
　　（六）病、死畜禽和不合格的肉品按规定进行处理。


　　第十五条　畜禽定点屠宰厂（场）应当建立肉品品质检验管理制度，对肉品品质检验结果及其处理情况进行登记。
　　肉品品质检验应当包括下列内容：
　　（一）除传染性疾病和寄生虫病以外的疾病；
　　（二）有害腺体；
　　（三）屠宰加工质量；
　　（四）注水或者注入其他物质；
　　（五）有害物质；
　　（六）种畜及晚阉畜。


　　第十六条　经肉品品质检验合格的畜禽产品，由畜禽定点屠宰厂（场）加盖肉品品质检验合格验讫印章或标识后，方可出厂（场）。


　　第十七条　畜禽定点屠宰厂（场）及畜禽、肉品经营者不得对畜禽及其产品注水或者注入其他物质。


　　第十八条　任何单位和个人不得为擅自屠宰畜禽提供场所。

第三章　肉品流通管理





　　第十九条　肉品的批发经营应当在经批准的畜禽定点屠宰厂（场）内进行。
　　牛肉、羊肉、猪肉等肉品和未清洗的动物内脏不得在中心城区批发。
　　在中心城区设立的肉品零售经营场所经营面积不得超过100平方米。


　　第二十条　禁止销售未经检疫、检验或检疫、检验不合格的肉品。


　　第二十一条　肉品销售、加工者和餐饮经营者应当建立肉品购销登记制度。


　　第二十二条　肉品冷藏经营者应当建立肉品贮存登记制度。


　　第二十三条　肉品的运输应当使用符合规定的运输工具，不得敞运。

第四章　法律责任





　　第二十四条　违反本办法规定，未经定点，擅自屠宰畜禽的，由市商务行政主管部门予以取缔，并由市商务行政主管部门会同有关部门没收非法屠宰的畜禽产品和违法所得，可以并处违法经营额3倍以下的罚款。


　　第二十五条　畜禽定点屠宰厂（场）违反本办法第十四条规定的，由市商务行政主管部门责令限期改正；逾期拒不改正的，可处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元。


　　第二十六条　违反本办法规定，畜禽定点屠宰厂（场）出厂（场）未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的肉品的，由市商务行政主管部门没收肉品和违法所得，可以并处违法经营额1倍以下的罚款。
　　市场销售的肉品未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的，由卫生、工商、商务等有关部门按照各自职责分工，对负有责任的生产者、销售者依法给予处罚。


　　第二十七条　违反本办法规定，畜禽定点屠宰厂（场）对畜禽、肉品注水或者注入其他物质的，由市商务行政主管部门责令停止屠宰活动，没收注水或者注入其他物质的畜禽、肉品和违法所得，可以并处违法经营额1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，经市人民政府批准，取消定点屠宰厂（场）资格。
　　市场销售的肉品是注水或者注入其他物质的，由卫生、工商等有关部门按照各自职责分工，对负有责任的生产者、销售者依照前款规定处罚。


　　第二十八条　违反本办法规定，有下列情形之一的，由市商务行政主管部门处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元：
　　（一）擅自设立肉品批发经营场所的；
　　（二）在畜禽定点屠宰厂（场）外从事肉品批发经营活动的；
　　（三）畜禽经营者对畜禽注水或者注入其他物质的；
　　（四）敞运肉品的；
　　（五）肉品运输工具不符合有关规定的。


　　第二十九条　违反本办法规定，造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


　　第三十一条　拒绝、阻碍行政执法人员依法执行公务的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十二条　商务行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章　附则




　　第三十三条　偏远地区和农贸市场内的畜禽屠宰服务点的设置与管理，参照本办法。


　　第三十四条　本办法自2005年8月25日起施行。