佳木斯市中小学教师继续教育规定
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佳木斯市中小学教师继续教育规定
佳木斯市人民政府令
第３号
《佳木斯市中小学教师继续教育规定》现予发布，本规定自发布之日起实施。
市长：王国学
二０００年五月八日
佳木斯市中小学教师继续教育规定
第一条 为了提高我市中小学教师队伍整体素质，适应基础教育改革发展和全面推进素质教育的需要，根据教育部《中小学教师继续教育规定》和《黑龙江省中小学教师继续教育规定》，结合我市具体情况制定本规定。
第二条 中小学教师继续教育，是指对取得教师资格的中小学教师为提高思想政治和业务素质进行的培训。
第三条 参加继续教育是中小学教师的权利，凡在规定时间内未被安排参加继续教育的教师，有权向所在主管部门提出申诉。教育行政部门应对直接责任人依法及时作出处理。
第四条 参加继续教育是中小学教师的义务，违反本规定，无正当理由拒不参加继续教育的中小学教师，所在学校应督促其改正，并视情节予以批评教育，直至行政处分。
第五条 各级人民政府应当加强对中小学教师继续教育的领导，将中小学教师继续教育工作纳入本地教育发展规划的年度计划，并采取措施保证落实。
第六条 各级教育行政部门主管本地中小学教师继续教育工作，制定本地区中小学教师继续教育配套政策和年度计划、考核标准等。全面负责本地中小学教师继续教育的实施、检查和评估工作。
第七条 市教育学院、各县（市）、区教师进修学校、各乡（镇）继续教育辅导站，具体实施中小学教师继续教育的教育教学工作。并协助同级教育行政部门做好对所辖区域内继续教育的检查的评估工作，中小学校应有计划地安排教师参加继续教育，并组织开展校内多种形式的培训，充分发挥主阵地作用。 各级继续教育培训机构，应加强管理，完善各项制度，保证继续教育质量。
第八条 中小学教师教育应坚持因地制宜、分类指导、按需施教、学用结合的原则，采取多种形式，注重质量和实效。
第九条 中小学教师继续教育要以提高教师实施素质教育的能力和水平为重点。内容主要包括：思想政治教育和师德修养；专业知识更新与扩展；现代教育教学理论与实践；教育科学研究；教育教学技能训练和现代教育技术，现代科技与人文社会科学知识。
第十条 中小学教师继续教育每年五年为一个周期，新任教师试用期内培训时间不少于１２０学时，其他类教师时间５年累计不少于３００学时，各级继续教育培训班，都必须按有关规定报批。
第十一条 已具有合格学历的中小学教师，经批准可接受与所教学学科专业对口的高一层次学历或第二学历教育。初、高中教师的高学历进修应与所教学科专业对口，小学教师应主修小学教育专科文科方向或理科方向。
第十二条 各级人民政府和教育行政部门应当保证教师进修院校的经费，保障继续教育顺利地实施，对不具备条件而举办中小学教师继续教育的单位，由教育行政部门责令限期改正或停办。
第十三条 继续教育费用，应由国家、教师任职校和教师本人共同承担，以国家投入为主。
第十四条 各级政府应按教师工资总额的２％和城乡教育费附加的１０％安排中小学教师继续教育经费，中小学校应将预算外收入的一定数额用于教师继续教育。
第十五条 经教育行政部门和学校批准参加继续教育的中小学教师，学习期间享受国家规定的工资福利待遇。学费、差旅费按有关规定支付，各级各类继续教育培训班收费要按有关规定执行，不得高收费。
第十六条 各地应当根据实际需要，从教学第一线有实践经验的优秀教师中选拔配备从事继续教育工作的专兼职教师，逐步建设一支专兼结合的高素质的培训教师队伍。各教师进修院校积极组织、安排继续教育工作者率先接受继续教育。
第十七条 中小学教师继续教育实行继续教育证书登记制度，继续教育证书作为中小学教师职务评聘的必备条件。 新任教师试用期间必须修满１２０学时的继续教育培训并取得相应的继续教育证书，经任职校考核合格后，方可予以转正定级。 申报晋级升职称的中小学教师，必须参加相应级别的职务培训，教师取得的继续教育证书应作为申报晋升职称的必备条件之一。 实行教师聘任制后待岗的教师，学校应安排其参加培训，对无故不参加培训或参加培训但考试不合格者，不能再上岗执教。 对各级骨干教师实行动态管理，不参加或参加培训经考试不合格的骨干教师，没有资格参与下一轮同级骨干教师的评选，更不能晋升为上级骨干教师。
第十八条 各级教育行政部门应有计划地对中小学校长及校长后备干部（含民办学校）进行分层次、分类别的政治理论、继续教育、素质教育、现代教育理论、现代教育技术等方面的培训，要完善校长岗位培训和持证上岗制度，在职中小学校长五年累计培训时间应不少于３００学时，新任校长必须经培训取得岗位培训合格证书后才能上岗。 无正当理由拒不参加培训的中小学校长、由教育主管部门予以批评教育并督促其改正。
第十九条 对在中小学校继续教育工作中取得显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。
第二十条 违反本规定，应当安排教师接受继续教育而未安排的，或对教师接受继续教育期间待遇不予保证的，由教育行政部门责令其改正，逾期不改的，对学校主要负责人给予批评教育直至行政处分。
第二十一条 本规定适用于本市行政区域内在职中小学（含职业中学）教师的继续教育。 幼儿园、特殊教育机构、成人初等中等教育机构、企事业单位、社会团体及其他社会力量所办学校教师的继续教育，参照本规定执行。
第二十二条 本规定自２０００年１月１日起施行。
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柳飒 广东商学院法律系 法学院副教授
关键词: 基本权利/基本法/短板/文化重构
内容提要: 近代基本法对公民基本权利有所确认，但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距，为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？因为在权利的体制中存在着“短板”。超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。
“短板理论”也称“木桶原理”、“水桶效应”，是由美国管理学家彼得提出，其核心内容为：一只木桶盛水的多少，并不取决于桶壁上最高的那块木板，而是取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分，引发了多种管理手段的思考和推广，推进了企业管理、商业运作等领域的重大革新。受这一理论的启发，笔者认为中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象，因为从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》，公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系，可是，为什么公民的基本权利不能得以实现？为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？笔者还认为中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”，往往不是天然或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置，因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。
下面就中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。
短板一、行政大权的设置
在宪政体制中，出于公民基本权利和自由的维护与保障，对行政权实行严格的限制和严密的监督，因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置，防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范，不难发现权能仍十分强势，主权实有者在权力的配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”，一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是：正常时期可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者，得行其强制之力”来限制公民基本权利；非常时期则“国家对于臣民有非常权”，即“人民苟以暴力抵抗命令之时，事小者用警察，稍大用宪兵，再大者用军队，尤大者，天皇可以宣告戒严焉。当施行戒严令之时，则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由，一切置诸军队处分之下。”[1]
如，《钦定宪法大纲》的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权（凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行）”；有“召集、开闭、停展及解散议院之权（解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治）”；有“宣布戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”；可以“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议”。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力，无疑构成基本权利的巨大隐患。
之后的基本法虽没有了“君上”的字眼，却不同程度的保留了行政大权，如《中华民国约法》规定：“大总统召集立法院，宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意，解散立法院；但须自解散之日起，六个月以内，选举新议员，并召集之”（第17条）；“大总统提出法律案及预算案于立法院”（第18条）；“大总统为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不得以命令变更法律”（第19条）；“大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；但须于次期立法院开会之始，请求追认。前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效力”（第20条）。1947年《中华民国宪法》也规定有：“总统依法宣布戒严，但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时，得决议移请总统解严”（第39条）；“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故，须为急速出发时，总统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，发布紧急命令，为必要之处置；但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时，该紧急命令立即失效”（第43条）。
在基本法层面，国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权，这一制度是当非常事态发生时，为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力，这一权力的行使只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要，否则构成违宪。而且，“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。” [2]因此，紧急命令权应在代议机构控制下合宪行使，否则将成为不受约束、至上的立法权。近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化，成为实际的最高立法者，如，1948年5月10日《动员戡乱时期临时条款》 [3]规定：“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危机，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”；“动员戡乱时期之终止，由总统宣告或由立法院咨请总统宣告之”。
正是凭借着基本法所确认的紧急命令权，政府的行政权被无限扩大。1942年3月29日颁布的《国家总动员法》 [4]规定，政府于必要时“得对国家总动员物质征购或征用其一部或全部”（第5条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖或输入者命其储存该项物质之一定数量、一定期间，非呈准主管机关不得自由处分”（第6条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖、使用、修理、储藏、消费、迁移或转证加以指导管理，节制或禁止前项指导管理切制或禁止，必要时得适宜于国家总动员物质以外之民生日用品”（第7条）；“得对国家总动员物质及民生日用品之交易价格、数量加以管理制”（第8条）；“在不妨碍兵役法之范围内得使人民及其他团体从事于协助政府或公共团体所办理之国家总动员业务”（第9条）；“得对从业者之就职、退职、受雇、解雇及其薪优、月工资加以限制或调整”（第11条）；“得对机关、团体、公司、行事情之员工及私人雇用工役之数额加以限制”（第12条）；“得命人民向主管机关报告其所雇用或使用之职务与能力，并得施以检查”（第13条）；“得以命令预防或解决劳动纠纷，并得于封锁工厂罢工、怠工及其他足以妨碍生产之行为严行禁止”（第14条）；“得对耕地之分配、耕作力之支配及地主与佃农之关系加以厘定，并限期垦殖荒地”（第15条）；“对负币、流通与汇兑之区域及人民债权之行使、债务之履行加以限制”（第16条）；“得对银行、信托公司、保险公司及其他行号资金之运用加以管制”（第17条）；“得以对银行、公司、工厂及其他团体行号之设立、合并、增加资本、变更目的、募集债款、分配红利、履行依照及其资金运用加以管制”（第18条）；“得奖励、限制或禁止某种货物之出口或进口，并得增征或减免进出口税”（第19条）；“得对国民总动员物质之运费、保管费、保险费、修理费或租费加以限制”（第20条）；“得对人民之新发明专利品或其事业所独有之方法、图案、模型、设备，命其报告试验并使用之关于前项之使用，并得命原事业主供给熟练技术之员工”（第21条）；“得对报馆及通讯社之设立、报纸通讯稿及其他印刷物之记载加以限制、停止或命其为一定之记载”（第22条）；“得对人民之言论、出版、著作、通讯、集会、结社加以限制”（第23条）；“得对人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之”（第24条）；“得对经营国家总动员物质或从事国家总动员业务者命其拟定关于本业内之总动员计划并举行必要之演习”（第25条）；“得对从事国家总动员物质之生产或修理者命其举行必要之试验与研究或停止改变原有企业从事制定物资之生产或修理”（第26条）；“得对经营同类之国家总动员物资、从事同类之国家总动员业务者命其组织同类工会或其他职业团体或命其加入固有之同业工会或其他职业团体。前项同业工会或职业团体主管机关应随时监督并得加以整理改善”（第27条）。并规定：“本法实施后，政府对于违反或妨害国家总动员之法令或业务者得加以惩罚”（第31条）；“本法之公布实施与停止由国民政府以命令行之”（第32条）。如此，政府拥有了全面掌控社会甚至个人私生活的权力，公民的人身自由、生命权、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、财产自由等均处于行政权的肆意笼罩之下。
随着行政权的扩张，公民基本权利成为直接被碾压的对象。如，1912年12月16日《戒严法》 [5]规定：“戒严地域内司令官有执行左（下）列各款事件之权，因其执行所生之损害不得请求赔偿：一，停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者；二，凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出；三，检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品，因时机之必要得押收获没收之；四，拆阅邮信电报；五，检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通；六，因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产；七，接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之；八，寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。”（第14条）1936年2月20日《维持治安紧急办法》 [6]规定：“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时，负有公安责任之军警得以武力或其他有效方法制止”；“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕，并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒”；“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散，并得逮捕首谋者及抵拒解散之人”；“军警遇有前述各项之事变时，应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等，破坏了程序正当要求，导致公民基本权利事实上的克减。
短板二、法律配置的歧义
基本法中的权利规范需要通过下位法的配置来予以规制和保障，于是，相关部门法成为公民基本权利实现的直接要素。在宪政体制中，法律、法规要接受合宪性审查，控制其权力的设置，以保证不危害到公民的基本权利和自由。而中国近代，法律、法规的配置却延袭着“统治”的理念，充分发挥着“管理”、“限制”的功能，实质变更了公民基本权利的享有。这一短板的具象是：将公民的基本权利设置为“非可由宪法上直接生其效力”，则“必间接而得法律命令之规定”，于是，公民的基本权利可以“莫不限之以法律”，其结果自然为“实不过徒饰宪法之外观，聊备体裁，以慰民望已耳”。 [7]
在近代公民自由权的法律配置中，往往出于行政管理的目的设置严苛的准行要求和检查制度，并予以刑罚处置。如从“钦定宪法大纲”到“47宪法”，都无例外的规定了言论、著作、出版自由，但自清末的《大清报律》起，便采取了“控制”模式。清末政府对报刊发行采注册登记制＋保证金制，规定实行事前检查，“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、损害公安之语、败坏风俗之语” [8]不得登载。北京政府对出版物实行批准制＋保证金制，规定：“每号报纸，应于发行日递送该管警察官署存查”。 [9]南京国民政府对新闻、书刊、剧本等进行规制的法律、法令是政出多门，有国民政府及下属内政部、行政院、交通部、财政部、社会部、侨务委员会颁布的，有国民党中央执行委员会制定的，有军事委员会令准施行的，还有地方党部如西南执行部通令实施的。实施过程中效力最高的当属“中央关于出版品之各项决议”即国民党中央执行委员会的决议，其次为“中央宣传部颁布注意之要点”，起至关重要作用的还有“中央检查新闻处及各该省、市主管军政机关临时指示”。规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制，从报纸、杂志、书籍、剧本到新闻记者证都要先行登记，须经党部和地方主管官署的双重核准，由中央内政部和中央宣传部（宣传委员会）发予许可证方能开始执业。禁载内容由“党义”范畴扩展到国家、军事、党政、财政经济、交通、社会各领域，审查方式采用事前审查与事后审查两种，前者为原稿审查，后者为印成品审查。检查是随时可进行的，党员、各级党部、警察机关、内政部、中央宣传部为当然的检查机关，再特设专门机关，如新闻检查所、出版物审查会、中央图书杂志审查委员会、地方图书杂志审查委员会、军事委员会战时新闻检查局等进行严实的检控，还将行业自治组织如新闻记者同业公会、商会等组建成官署辅佐机关并强制加入，实现了社会和政府的全面控制。
而近代公民参政权的法律配置，往往变迁为当权者调控政治资源、操纵代议机构的工具。如，《约法会议组织条例》规定选举人资格为“中华民国国籍”，“年满三十岁以上之男子”，加上“曾任或现任高等官吏而通达治术者”或“曾由举人以上出身而夙著声望者”或“在高等专门以上学校三年以上毕业而研精科学者”或“有万元以上之财产而热心公益者”。被选举人资格是“中华民国国籍”，“年满三十五岁以上之男子”，还得“曾任或现任高等官吏五年以上而确有成绩者”或“在内外国专门以上学校，习法律、政治之学三年以上毕业，或曾由举人以上出身，习法律、政治之学而确有心得者”或“硕学通儒富于专门著述而确有实用者”，且被选举人各省选举会不以本省人为限，其他选举会不以地方为限。 [10]袁世凯认为这些规定“复合各国限制选举之良规”，“而在事实上，此种限制方法，是远超限制选举范围之外。不宁唯是，除年龄国籍性别以外，每一资格，如“通达治术”、“夙著声望”，“研精科学”之类，在其解释上富有弹性，实与选举监督以过大之权力。” [11]又如，段祺瑞把持北京政府，下令修改民初的国会组织法及其选举各法，《修正中华民国国会组织法》、《修正参议院议员选举法》和《修正众议院议员选举法》将参众两院议员的选举资格大大提高，参议员不再是由各省议会、蒙古选举会、西藏选举会、青海选举会、中央学会、华侨选举会选出，而是由省区地方选举会通过复选制选出及由中央选举会采单选制分六部互选选出。这些修改直接导致选民比例降低，选举权范围缩小，使选举操纵成为可能，这一特性在其后的选举实践中被发挥地淋漓尽致。
近代公民基本权利的法律配置还存在着有意识的“遗漏“，恰恰因为关键要素的缺失直接导致权利无法实现。如，近代基本法对于人身自由的保障颇为“用心”,1923年《中华民国宪法》规定：“中华民国人民，非依法律，不受逮捕、监禁、审问或处罚。人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其理由”（第6条）。1931年《中华民国训政时期约法》规定：“人民非依法律不得逮捕，拘禁，审问，处罚。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者，其执行逮捕或拘禁之机关至迟应于二十四小时内，移送审判机关审问，本人或他人并得依法请求于二十四小时内提审”（第8条）。 1947年《中华民国宪法》规定：“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕，拘禁，审问，处罚，得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟於二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，於二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对於前项声请，不得拒绝，并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关，对於法院之提审，不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应於二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理”（第8条）。但是基本法设定的人身保护状制度却缺乏有效的程序法配套实施，于是，由于无法操作而导致人身自由被侵犯时无从救济，人身自由继而可以被肆无忌惮地侵夺。文人罗隆基经历无辜被捕后呐喊：“我们一班小民不要选举，不要创议，不要复决，不要罢官。我们先要申冤的法律，我们先要生命的保障！”。 [12]
短板三、司法救济的贫瘠
司法救济是公民基本权利的最后保障，在宪政体制中，或可提起宪法之诉，或可依法律请求保障，法院应本着居中地位进行公正的裁决。司法独立决定着法院保护公民基本权利的力度，而中国近代的法院不独立、法官不独立、审判不独立，致使公民的权利救济疲软，往往成为政府利益的牺牲品。这一短板的具象是：法院虽然在体系上从行政系列中单列出来，但司法经费、人事任免、审判体制仍被政府掌控着，司法成为政治价值的保护神。
清末开始司法体制改革，1908年刑部改为法部，大理寺改为大理院专司审判，1909年颁布《法院编制法》、《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》，规定各审判衙门“独立执行”司法权，并于各级审判厅内设立了检察厅，规定行政官和检察官“不得干涉推事之审判”。北洋政府时期，独立的司法体系逐步建立：普通法院系统包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，除普通法院外，还设有军事法院；检察机构设置在各级审判衙门内，分为总检察厅、高等检察厅、初级检察厅，负责侦查、公诉并监督判决的执行。南京国民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三级，实施三级三审终审制、审检合署制；中央司法机关包括司法院、行政法院、公务员惩戒委员会、司法行政部、大法官会议（1947年），特别司法机关则包括军事审判机关、特种刑事法庭、行使司法权的特务组织三类。
独立后的司法机关首先遭遇到了“人才消乏”、“财政艰难”,1914年司法总长梁启超建议由县知事兼理地方司法，他说：“（四级三审制）用意良美，然欲实行我国，则略计法官人才，须在万五千人以上，司法经费，须在四五千万元以上，撰诸国情，云何能至。故一年来，改为审检所，复改为县知事兼理审判，皆所以救现行编制法之穷也”。 [13]1914年4月5日北京政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定：“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之”（第1条）；“县知事审理案件，得设承审员助理之。承审员审理案件由承审员与县知事同负其责任”（第2条）；“县知事关于司法事务受高等审判检察厅长之监督，承审员受县知事之监督”（第6条）。这在本质上恢复了基层行政官员兼理审判的制度。而承审员的设置，对于维护司法独立几乎没有什么作用，正如伍廷芳所说：“该员无权，只听命于上司而己。以云司法，何能独立？” [14]
基层行政官员兼理审判弊端是显然的。沈家本指出：“政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有能，有不能。长于政教者，未必能深通法律；长于治狱者，未必为政事之才。一心兼营，转至两无成就。” [15]基层行政官员兼理审判对于权利的保障是令人质疑的。1920年3月25日《东方杂志》评论文章《行政与司法》指陈：“试问今日各级审判厅，苟有案件牵涉行政者，尚有自由审判之余地乎？……若夫因政治之潮流，受要人之意旨，司法官供政府之利用，为虎作怅者，在号称司法独立已经数十年之国，尚时有所闻，于吾国更何尤？” [16]基层行政官员兼理审判直接导致公民司法救济的虚无，直到1935年，“查我国现时司法状况，除通商巨埠设置法院外，其余各县均由县长兼理司法。现时统计，县长兼理司法区域计一千六百余县。以全国县治一千九百三十四县，已设立法院地方，仅占六分之一强。换言之，即全国人民当有六分之五弱，遇有民刑诉讼案件，均不能得法院正式之审判。虽不服县政府裁判仍可上诉或抗告，但就审判经验论，第一审之始基己谬，不久便非易事，结果仍多难获公平之裁判。” [17]
自广州国民政府起，国民党对司法机关的重大改革是：非党员不能成为司法官，党纲是司法的最高准则，司法机关须受政治之统制，司法必须服务于政治需要。南京国民政府既重视“司法的党人化”，更强调“司法的党义化”， [18]要求法官“对于三民主义法律哲学都有充分的认识，拿党义充分地运用到裁判上：（一）法律未规定之处，应当以运用党义来补充他；（二）法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时，应拿党义去充实他们的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态；（三）法律已经僵化之处，应该拿党义把他活用起来；（四）法律与实际社会生活明显地表现矛盾而没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义宣布该法律无效。” [19]于是，党义的效力高于法律的效力，司法成为党治国家的重要工具。
党化之下的司法，首先是组织不独立，上审判机关和检察机关由党部领导，司法官被要求“都有三民主义的社会意识”，陪审员则“由各地方法院经各地方党部之同意指定之”。 [20]其次是审理不独立，党部可以控制对党员的拘捕与裁判，1928年5月21日国民政府训令214号规定：“党员如有嫌疑、应行拘捕者，除特殊情形应急处置外，须先通知所属党部或团体，再依法拘办。” 1927年8月1日国民政府训令205号：“凡即经中央党部承认之各级党部职员除犯刑事现行犯外，既有犯罪嫌疑，非得该党部直属之上级党部许可，不得擅行拘捕及加以任何处分。” [21]同时，党部具有提起公诉权，并可任意使用、不受司法程序约束。有文记载：“（一）在如今“党治”底下，国民党的一个小党员可以任意控告任何人民反动罪名；（二）在如今“党治”底下，国民党任何区分部可以根据一个小党员的控告，用党部的名义指挥军警拘捕人民；（三）在如今“党治”底下，国家的军警机关仅凭国民党区分部的一纸无凭无据的控告，可以不经任何法定程序，任意拘捕人民；（四）在如今“党治”底下，国家的军警，受国民党区分部的指挥，可以不带拘票搜索票，随时直人私人住宅及公共团体机关检查及拘捕人民；（五）在如今“党治”底下，国家的军警对不经法定手续拘捕的人民，可以不经法定手续任意监禁并处置。” [22]
党化之下的司法成为维护一党利益的政治工具，典型的表征是特殊司法机构的设立，如特种刑事法庭（简称“特刑庭”）和反省院。特刑庭属独立机关，不隶属于法院，在行政上受司法行政部管辖，人事由该部提请任免。与一般法院不同，特刑庭不是独立审判，而是受同级国民党党部的监督。国民党省党部对本省特刑庭的审判持有异议时，可向中央特刑庭提出“非常上诉”，国民党中央党部和国民政府亦有权直接插手中央特刑庭的审判。特刑庭的被告人无权聘请律师辩护。特刑庭一审终审，被告人无权上诉。 [23]反省院是服务于国民党一党专制的特殊监狱，施行的是党政双重领导，其建立、撤销及收容区域的规定由国民党中央委员会控制，院长由中央执行委员会任免，训育主任由中央党部指派，总务、管理主任由司法行政部任免。这些特殊司法机构完全是党政机关施行政治统治的工具，全然不具备公正司法的功能。
党化下的司法机关无疑已经丧失了保障公民基本权利的功效，反而充任着维护党义、政治价值甚至个人利益的暴力工具。如此一来，司法救济便成为了“海市蜃楼”，是一个虚幻的“美丽传说”。
超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，反映了中国传统的政治、法律文化对现代宪政主义的重构。
注释:
[1]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。
[2][英]哈耶克著：《法律、立法与自由》第三卷，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第451页。
[3]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第480页。
[4]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第四十一册，黄山书社1999年版，第210 - 212页。
[5]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第十八册，黄山书社1999年版，第6-8页。
[6]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第572页。
[7]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。
[8]转引自刘哲民编：《近现代出版新闻法规汇编》，学林出版社1992年版，第32页。
[9]前注[8]，第87页。
[10]《东方杂志》，第10卷第9号，1914年3月。
[11]钱端升等著：《民国政制史》（上），上海世纪出版集团2008年版，第74页。
[12]罗隆基：《我的被捕的经过与反感》，中国青年出版社1999年版，第117页。
[13]《司法总长梁启超呈大总统敬陈司法计划十端留备采择文》，《东方杂志》，第10卷12号，1914年6月。
[14]《政府公报分类汇编1912—1914》，“司法”，扫叶山房北号编。
[15]沈家本：《历代刑法考》四，中华书局1985年12月版，第1953页。
中华人民共和国 南非共和国
中华人民共和国和南非共和国关于刑事司法协助的条约
中华人民共和国和南非共和国(以下简称“缔约国”)，通过缔结刑事司法协助条约以期在预防和制止犯罪领域建立更有效的合作；
确认相互尊重国家主权，平等互利，相互尊重各自法律体系和司法制度；
并达成协议如下：
第一条 适用范围
一、缔约国应当根据本条约的规定，相互提供刑事司法协助。
二、协助应当包括：
(一)送达刑事诉讼文书；
(二)获取人员的证言或者陈述；
(三)提供文件、记录和证据物品；
(四)获取和提供鉴定结论；
(五)查找或者辨认人员；
(六)进行司法勘验、检查场所或者物品；
(七)安排有关人员作证或者协助调查；
(八)移送在押人员以便作证或者协助调查；
(九)查询、搜查、冻结、管制和扣押；
(十)没收犯罪所得和犯罪工具；
(十一)通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录；
(十二)交换法律资料；
(十三)不违背被请求国法律的其他形式的协助。
第二条 中央机关
一、为本条约的目的，缔约国相互请求和提供司法协助，应当通过各自指定的中央机关直接进行联系。
二、本条第一款所指的中央机关，在中华人民共和国方面为司法部，在南非方面为司法及宪法发展部长。
三、任一缔约国如果变更其对中央机关的指定，应当通过外交途径通知另一缔约国。
第三条 拒绝或者推迟协助
一、存在下列情形之一的，被请求国可以拒绝提供协助：
(一)请求涉及的行为根据被请求国法律不构成犯罪；
(二)被请求国认为请求涉及的犯罪是政治犯罪；
(三)请求涉及的犯罪根据请求国法律纯属军事犯罪；
(四)被请求国有充分理由认为，请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或者其他诉讼程序，或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害；
(五)被请求国正在对请求所涉及的同一犯罪嫌疑人或者被告人就同一犯罪进行刑事诉讼，或者已经终止刑事诉讼，或者已经作出终审判决；
(六)被请求国认为，请求提供的协助与案件缺乏实质联系；
(七)被请求国认为，执行请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益，或者违背本国法律的基本原则。
二、如果提供协助将会妨碍正在被请求国进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序，被请求国可以推迟提供协助。
三、在根据本条拒绝或者推迟提供协助前，被请求国应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求国如果接受附条件的协助，则应当遵守这些条件。
四、被请求国如果拒绝或者推迟协助，应当将拒绝或者推迟的理由通知请求国。
第四条 请求的形式和内容
一、请求应当以书面形式提出。在紧急情形下，被请求国可以接受其他形式的请求，请求国应当随后迅速以书面形式确认该请求，但是被请求国另行同意的除外。
二、请求应当包括以下内容：
(一)请求所涉及的侦查、起诉或者其他诉讼程序的主管机关的名称；
(二)对于请求所涉及的案件的性质和事实以及所适用的法律规定的说明；
(三)对于请求提供的协助及其目的的说明，包括对于请求提供的协助与案件的相关性的说明；
(四)希望请求得以执行的期限。
三、在必要和可能的范围内，请求还应当包括以下内容：
(一)关于被取证人员的身份和居住地的资料；
(二)关于受送达人的身份、居住地以及该人与诉讼的关系的资料；
(三)关于需查找或者辨别的人员的身份及下落的资料；
(四)关于需勘验、检查的场所或者物品的说明；
(五)希望在执行请求时遵循的特别程序及其理由的说明；
(六)关于搜查的地点和被查询、搜查、冻结、管制和扣押的财物的说明；
(七)保密的需要及其理由的说明；
(八)关于被邀请前往请求国境内作证或者协助调查的人员有权得到的津贴和费用的说明；
(九)有助于执行请求的其他资料。
四、被请求国如果认为请求中包括的内容尚不足以使其处理该请求，可以要求提供补充资料。
五、根据本条提出的请求和辅助文件，应当附有被请求国一种官方文字的译文。
第五条 请求的执行
一、被请求国应当按照本国法律及时执行协助请求。
二、被请求国在遵守本国法律的前提下，可以按照请求国要求的方式执行协助请求。
三、被请求国应当将执行请求的结果及时通知请求国。如果无法提供所请求的协助，被请求国应当将原因通知请求国。
第六条 保密和限制使用
一、如果请求国提出要求，被请求国应当根据其本国法律的基本原则，对请求，包括其内容和辅助文件，以及按照请求所采取的行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求，被请求国应当将此情况通知请求国，请求国应当随即决定该请求是否仍然应当予以执行。
二、如果被请求国提出要求，请求国应根据其本国法律的基本原则，对被请求国提供的资料和证据予以保密，或者仅在被请求国指明的条件下使用。如果保密要求以任何方式被违反，请求国应及时通知被请求国。
三、未经被请求国的事先同意，请求国不得为了请求所述案件以外的任何其他目的使用根据本条约所获得的资料或者证据。
第七条 送达文书
一、被请求国应当根据本国法律并依请求，送达请求国递交的文书。但是对于要求某人作为被告出庭的文书，被请求国不负有执行送达的义务。
二、被请求国在执行送达后，应当向请求国出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点、送达方式及送达机关的说明。如果无法执行送达，则应当通知请求国，并且说明原因。
第八条 调取证据
一、被请求国应当根据本国法律并依请求，调取证据并移交给请求国。
二、如果请求涉及移交文件或者记录，被请求国可以移交经证明的副本或者影印件；在请求国明示要求移交原件的情况下，被请求国应当尽可能满足此项要求。
三、被请求国在遵守本国法律的前提下，根据本条移交给请求国的文件和其他资料，应当按照请求国要求的形式予以证明，以便使其可以依请求国法律得以接受。
四、被请求国在遵守本国法律的前提下，应当同意请求中指明的人员在执行请求时到场，并允许这些人员通过被请求国司法或执法人员向被调取证据的人员提问。为此目的，被请求国应当及时将执行请求的时间和地点通知请求国。
第九条 拒绝作证
一、根据请求被要求在被请求国内作证的人员，如果被请求国或请求国法律允许或要求该人拒绝作证的，可以拒绝作证。
二、如果被要求作证的人员主张依请求国法律有拒绝作证的权利或者义务，对此，被请求国应当将请求国主管机关的证明书视为该项权利或者义务是否存在的证据。
第十条 安排有关人员作证
或者协助调查 一、被请求国应当根据请求国的请求，邀请有关人员前往请求国境内出庭作证或者协助调查。请求国应当说明需向该人支付的津贴、费用的范围。被请求国应当将该人的答复迅速通知请求国。
二、邀请有关人员在请求国境内出庭的文书送达请求，应当在不迟于预定的出庭日六十天前递交给被请求国，除非在紧急情形下，被请求国已经同意更短的期限。
第十一条 移送在押人员以便
作证或者协助调查
一、经请求国请求，被请求国在其法律允许的范围内，可以将在其境内的在押人员临时移送至请求国境内以便出庭作证或者协助调查，条件是该人同意，而且缔约国已经就移送条件事先达成书面协议。
二、如果依被请求国法律该被移送人应当予以羁押，请求国应当对该人予以羁押。
三、作证或者协助调查完毕后，请求国应当尽快将该被移送人送回被请求国。
四、为本条的目的，该被移送人在请求国被羁押的期间，应当折抵在被请求国判处的刑期。
第十二条 证人和鉴定人的保护
一、请求国对于到达其境内的证人或者鉴定人，不得由于该人在入境前的任何作为或者不作为而进行侦查、起诉、羁押、处罚或者采取其他限制人身自由的措施，也不得要求该人在请求所未涉及的任何侦查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助调查，除非事先取得被请求国和该人的同意。
二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后三十天内未离开请求国，或者离开后又自愿返回，则不再适用本条第一款。但是，该期限不应当包括该人由于本人无法控制的原因而未离开请求国领土的期间。
三、对于拒绝根据本条约第十条或者第十一条作证或者协助调查的人员，不得由于此种拒绝而对其施加任何刑罚或者任何限制其人身自由的强制措施。
第十三条 查询、搜查、冻结、
管制或者扣押 一、被请求国应当在遵守本国法律的前提下，执行查询、搜查、冻结、管制或者扣押作为证据的财物的请求。
二、被请求国应当向请求国提供其所要求的有关执行上述请求的结果，包括查询或者搜查的结果，冻结、管制或者扣押的地点和状况以及有关财物随后被监管的情况。
三、如果请求国同意被请求国就移交所提出的条件，被请求国可以将被扣押财物移交给请求国。
第十四条 向被请求国归还文件、
记录和证据物品 请求国应当根据被请求国的要求，尽快归还被请求国根据本条约向其提供的文件或者记录的原件和证据物品。
第十五条 犯罪所得和犯罪工具
一、被请求国应当根据请求，努力确定犯罪所得或者犯罪工具是否位于其境内，并且应当将调查结果通知请求国。在提出这种请求时，请求国应当将其认为上述财物可能位于被请求国境内的理由告知被请求国。
二、如果根据本条第一款，涉嫌的犯罪所得或者犯罪工具已被找到，被请求国应当根据请求，按照本国法律采取措施冻结、管制、扣押和没收这些财物。
三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下，被请求国可以根据请求国的请求，将上述的犯罪所得或者犯罪工具的全部或者部分或者出售有关资产的所得移交给请求国。
四、在适用本条时，被请求国和第三人对这些财物的合法权利应当依照被请求国法律受到尊重。
第十六条 通报刑事诉讼结果
一、曾根据本条约提出协助请求的缔约国，应当根据被请求国的要求，向被请求国通报请求国提出协助的请求所涉及的刑事诉讼的结果。
二、任一缔约国应当根据请求，向另一缔约国通报其对该另一缔约国国民提起的刑事诉讼的结果。
第十七条 提供犯罪记录
如果在请求国境内受到刑事侦查或者起诉的人在被请求国境内曾经受过刑事追诉，则被请求国应当根据请求，向请求国提供有关该人的犯罪记录和对该人判刑的情况。
第十八条 交流法律资料
缔约国应当根据请求，相互交流各自国家与履行本条约有关的法律、司法及执法实践的资料。
第十九条 认 证
为本条约的目的，根据本条约转递的任何文件，不应要求任何形式的认证，但是本条约另有规定的除外。
第二十条 费 用
一、被请求国应当负担执行请求所产生的费用，但是请求国应当负担下列费用：
(一)有关人员按照本条约第八条第四款的规定，前往、停留和离开被请求国的费用；
(二)有关人员按照本条约第十条或者第十一条的规定，前往、停留和离开请求国的费用和津贴，这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准和规定支付；
(三)鉴定人的费用和报酬；
(四)笔译和口译的费用和报酬。
二、请求国应当根据要求，预付由其负担的上述津贴、费用和报酬。
三、如果执行请求明显地需要超常性质的费用，缔约国应当相互协商决定可以执行请求的条件。
第二十一条 外交或者领事官员
送达文书和调取证据 任一缔约国可以通过其派驻在另一缔约国的外交或者领事官员向在该另一缔约国境内的本国国民送达文书和调取证据，但是不得违反该另一缔约国的法律，并且不得采取任何强制措施。
第二十二条 其他合作基础
本条约不妨碍任一缔约国根据其他可适用的国际协议或者本国法律向另一缔约国提供协助。缔约国也可以根据任何其他可适用的安排、协议或者惯例提供协助。
第二十三条 争议的解决
由于本条约的解释和适用产生的争议，如果缔约国中央机关不能自行达成协议，应当通过外交途径协商解决。
第二十四条 生效、修正和终止
一、本条约须经批准，批准书应当在缔约国商定的地点互换。条约自互换批准书之日后第三十天生效。
二、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。
三、任一缔约国可以随时通过外交途径，以书面形式通知终止本条约。终止自该通知发出之日后第一百八十天生效。
四、本条约适用于其生效后提出的请求，即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。
下列签署人经各自政府适当授权，签署本条约，以昭信守。
本条约于二○○三年一月二十日订于比勒陀利亚，一式两份，每份均以中文和英文制成，两种文本同等作准。
中华人民共和国代表
王 毅(签 字)南非共和国代表佩纽尔·马杜纳(签 字)
关键词: 基本权利/基本法/短板/文化重构
内容提要: 近代基本法对公民基本权利有所确认，但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距，为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？因为在权利的体制中存在着“短板”。超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。
“短板理论”也称“木桶原理”、“水桶效应”，是由美国管理学家彼得提出，其核心内容为：一只木桶盛水的多少，并不取决于桶壁上最高的那块木板，而是取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分，引发了多种管理手段的思考和推广，推进了企业管理、商业运作等领域的重大革新。受这一理论的启发，笔者认为中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象，因为从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》，公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系，可是，为什么公民的基本权利不能得以实现？为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？笔者还认为中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”，往往不是天然或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置，因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。
下面就中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。
短板一、行政大权的设置
在宪政体制中，出于公民基本权利和自由的维护与保障，对行政权实行严格的限制和严密的监督，因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置，防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范，不难发现权能仍十分强势，主权实有者在权力的配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”，一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是：正常时期可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者，得行其强制之力”来限制公民基本权利；非常时期则“国家对于臣民有非常权”，即“人民苟以暴力抵抗命令之时，事小者用警察，稍大用宪兵，再大者用军队，尤大者，天皇可以宣告戒严焉。当施行戒严令之时，则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由，一切置诸军队处分之下。”[1]
如，《钦定宪法大纲》的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权（凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行）”；有“召集、开闭、停展及解散议院之权（解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治）”；有“宣布戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”；可以“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议”。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力，无疑构成基本权利的巨大隐患。
之后的基本法虽没有了“君上”的字眼，却不同程度的保留了行政大权，如《中华民国约法》规定：“大总统召集立法院，宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意，解散立法院；但须自解散之日起，六个月以内，选举新议员，并召集之”（第17条）；“大总统提出法律案及预算案于立法院”（第18条）；“大总统为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不得以命令变更法律”（第19条）；“大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；但须于次期立法院开会之始，请求追认。前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效力”（第20条）。1947年《中华民国宪法》也规定有：“总统依法宣布戒严，但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时，得决议移请总统解严”（第39条）；“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故，须为急速出发时，总统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，发布紧急命令，为必要之处置；但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时，该紧急命令立即失效”（第43条）。
在基本法层面，国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权，这一制度是当非常事态发生时，为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力，这一权力的行使只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要，否则构成违宪。而且，“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。” [2]因此，紧急命令权应在代议机构控制下合宪行使，否则将成为不受约束、至上的立法权。近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化，成为实际的最高立法者，如，1948年5月10日《动员戡乱时期临时条款》 [3]规定：“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危机，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”；“动员戡乱时期之终止，由总统宣告或由立法院咨请总统宣告之”。
正是凭借着基本法所确认的紧急命令权，政府的行政权被无限扩大。1942年3月29日颁布的《国家总动员法》 [4]规定，政府于必要时“得对国家总动员物质征购或征用其一部或全部”（第5条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖或输入者命其储存该项物质之一定数量、一定期间，非呈准主管机关不得自由处分”（第6条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖、使用、修理、储藏、消费、迁移或转证加以指导管理，节制或禁止前项指导管理切制或禁止，必要时得适宜于国家总动员物质以外之民生日用品”（第7条）；“得对国家总动员物质及民生日用品之交易价格、数量加以管理制”（第8条）；“在不妨碍兵役法之范围内得使人民及其他团体从事于协助政府或公共团体所办理之国家总动员业务”（第9条）；“得对从业者之就职、退职、受雇、解雇及其薪优、月工资加以限制或调整”（第11条）；“得对机关、团体、公司、行事情之员工及私人雇用工役之数额加以限制”（第12条）；“得命人民向主管机关报告其所雇用或使用之职务与能力，并得施以检查”（第13条）；“得以命令预防或解决劳动纠纷，并得于封锁工厂罢工、怠工及其他足以妨碍生产之行为严行禁止”（第14条）；“得对耕地之分配、耕作力之支配及地主与佃农之关系加以厘定，并限期垦殖荒地”（第15条）；“对负币、流通与汇兑之区域及人民债权之行使、债务之履行加以限制”（第16条）；“得对银行、信托公司、保险公司及其他行号资金之运用加以管制”（第17条）；“得以对银行、公司、工厂及其他团体行号之设立、合并、增加资本、变更目的、募集债款、分配红利、履行依照及其资金运用加以管制”（第18条）；“得奖励、限制或禁止某种货物之出口或进口，并得增征或减免进出口税”（第19条）；“得对国民总动员物质之运费、保管费、保险费、修理费或租费加以限制”（第20条）；“得对人民之新发明专利品或其事业所独有之方法、图案、模型、设备，命其报告试验并使用之关于前项之使用，并得命原事业主供给熟练技术之员工”（第21条）；“得对报馆及通讯社之设立、报纸通讯稿及其他印刷物之记载加以限制、停止或命其为一定之记载”（第22条）；“得对人民之言论、出版、著作、通讯、集会、结社加以限制”（第23条）；“得对人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之”（第24条）；“得对经营国家总动员物质或从事国家总动员业务者命其拟定关于本业内之总动员计划并举行必要之演习”（第25条）；“得对从事国家总动员物质之生产或修理者命其举行必要之试验与研究或停止改变原有企业从事制定物资之生产或修理”（第26条）；“得对经营同类之国家总动员物资、从事同类之国家总动员业务者命其组织同类工会或其他职业团体或命其加入固有之同业工会或其他职业团体。前项同业工会或职业团体主管机关应随时监督并得加以整理改善”（第27条）。并规定：“本法实施后，政府对于违反或妨害国家总动员之法令或业务者得加以惩罚”（第31条）；“本法之公布实施与停止由国民政府以命令行之”（第32条）。如此，政府拥有了全面掌控社会甚至个人私生活的权力，公民的人身自由、生命权、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、财产自由等均处于行政权的肆意笼罩之下。
随着行政权的扩张，公民基本权利成为直接被碾压的对象。如，1912年12月16日《戒严法》 [5]规定：“戒严地域内司令官有执行左（下）列各款事件之权，因其执行所生之损害不得请求赔偿：一，停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者；二，凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出；三，检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品，因时机之必要得押收获没收之；四，拆阅邮信电报；五，检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通；六，因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产；七，接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之；八，寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。”（第14条）1936年2月20日《维持治安紧急办法》 [6]规定：“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时，负有公安责任之军警得以武力或其他有效方法制止”；“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕，并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒”；“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散，并得逮捕首谋者及抵拒解散之人”；“军警遇有前述各项之事变时，应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等，破坏了程序正当要求，导致公民基本权利事实上的克减。
短板二、法律配置的歧义
基本法中的权利规范需要通过下位法的配置来予以规制和保障，于是，相关部门法成为公民基本权利实现的直接要素。在宪政体制中，法律、法规要接受合宪性审查，控制其权力的设置，以保证不危害到公民的基本权利和自由。而中国近代，法律、法规的配置却延袭着“统治”的理念，充分发挥着“管理”、“限制”的功能，实质变更了公民基本权利的享有。这一短板的具象是：将公民的基本权利设置为“非可由宪法上直接生其效力”，则“必间接而得法律命令之规定”，于是，公民的基本权利可以“莫不限之以法律”，其结果自然为“实不过徒饰宪法之外观，聊备体裁，以慰民望已耳”。 [7]
在近代公民自由权的法律配置中，往往出于行政管理的目的设置严苛的准行要求和检查制度，并予以刑罚处置。如从“钦定宪法大纲”到“47宪法”，都无例外的规定了言论、著作、出版自由，但自清末的《大清报律》起，便采取了“控制”模式。清末政府对报刊发行采注册登记制＋保证金制，规定实行事前检查，“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、损害公安之语、败坏风俗之语” [8]不得登载。北京政府对出版物实行批准制＋保证金制，规定：“每号报纸，应于发行日递送该管警察官署存查”。 [9]南京国民政府对新闻、书刊、剧本等进行规制的法律、法令是政出多门，有国民政府及下属内政部、行政院、交通部、财政部、社会部、侨务委员会颁布的，有国民党中央执行委员会制定的，有军事委员会令准施行的，还有地方党部如西南执行部通令实施的。实施过程中效力最高的当属“中央关于出版品之各项决议”即国民党中央执行委员会的决议，其次为“中央宣传部颁布注意之要点”，起至关重要作用的还有“中央检查新闻处及各该省、市主管军政机关临时指示”。规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制，从报纸、杂志、书籍、剧本到新闻记者证都要先行登记，须经党部和地方主管官署的双重核准，由中央内政部和中央宣传部（宣传委员会）发予许可证方能开始执业。禁载内容由“党义”范畴扩展到国家、军事、党政、财政经济、交通、社会各领域，审查方式采用事前审查与事后审查两种，前者为原稿审查，后者为印成品审查。检查是随时可进行的，党员、各级党部、警察机关、内政部、中央宣传部为当然的检查机关，再特设专门机关，如新闻检查所、出版物审查会、中央图书杂志审查委员会、地方图书杂志审查委员会、军事委员会战时新闻检查局等进行严实的检控，还将行业自治组织如新闻记者同业公会、商会等组建成官署辅佐机关并强制加入，实现了社会和政府的全面控制。
而近代公民参政权的法律配置，往往变迁为当权者调控政治资源、操纵代议机构的工具。如，《约法会议组织条例》规定选举人资格为“中华民国国籍”，“年满三十岁以上之男子”，加上“曾任或现任高等官吏而通达治术者”或“曾由举人以上出身而夙著声望者”或“在高等专门以上学校三年以上毕业而研精科学者”或“有万元以上之财产而热心公益者”。被选举人资格是“中华民国国籍”，“年满三十五岁以上之男子”，还得“曾任或现任高等官吏五年以上而确有成绩者”或“在内外国专门以上学校，习法律、政治之学三年以上毕业，或曾由举人以上出身，习法律、政治之学而确有心得者”或“硕学通儒富于专门著述而确有实用者”，且被选举人各省选举会不以本省人为限，其他选举会不以地方为限。 [10]袁世凯认为这些规定“复合各国限制选举之良规”，“而在事实上，此种限制方法，是远超限制选举范围之外。不宁唯是，除年龄国籍性别以外，每一资格，如“通达治术”、“夙著声望”，“研精科学”之类，在其解释上富有弹性，实与选举监督以过大之权力。” [11]又如，段祺瑞把持北京政府，下令修改民初的国会组织法及其选举各法，《修正中华民国国会组织法》、《修正参议院议员选举法》和《修正众议院议员选举法》将参众两院议员的选举资格大大提高，参议员不再是由各省议会、蒙古选举会、西藏选举会、青海选举会、中央学会、华侨选举会选出，而是由省区地方选举会通过复选制选出及由中央选举会采单选制分六部互选选出。这些修改直接导致选民比例降低，选举权范围缩小，使选举操纵成为可能，这一特性在其后的选举实践中被发挥地淋漓尽致。
近代公民基本权利的法律配置还存在着有意识的“遗漏“，恰恰因为关键要素的缺失直接导致权利无法实现。如，近代基本法对于人身自由的保障颇为“用心”,1923年《中华民国宪法》规定：“中华民国人民，非依法律，不受逮捕、监禁、审问或处罚。人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其理由”（第6条）。1931年《中华民国训政时期约法》规定：“人民非依法律不得逮捕，拘禁，审问，处罚。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者，其执行逮捕或拘禁之机关至迟应于二十四小时内，移送审判机关审问，本人或他人并得依法请求于二十四小时内提审”（第8条）。 1947年《中华民国宪法》规定：“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕，拘禁，审问，处罚，得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟於二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，於二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对於前项声请，不得拒绝，并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关，对於法院之提审，不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应於二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理”（第8条）。但是基本法设定的人身保护状制度却缺乏有效的程序法配套实施，于是，由于无法操作而导致人身自由被侵犯时无从救济，人身自由继而可以被肆无忌惮地侵夺。文人罗隆基经历无辜被捕后呐喊：“我们一班小民不要选举，不要创议，不要复决，不要罢官。我们先要申冤的法律，我们先要生命的保障！”。 [12]
短板三、司法救济的贫瘠
司法救济是公民基本权利的最后保障，在宪政体制中，或可提起宪法之诉，或可依法律请求保障，法院应本着居中地位进行公正的裁决。司法独立决定着法院保护公民基本权利的力度，而中国近代的法院不独立、法官不独立、审判不独立，致使公民的权利救济疲软，往往成为政府利益的牺牲品。这一短板的具象是：法院虽然在体系上从行政系列中单列出来，但司法经费、人事任免、审判体制仍被政府掌控着，司法成为政治价值的保护神。
清末开始司法体制改革，1908年刑部改为法部，大理寺改为大理院专司审判，1909年颁布《法院编制法》、《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》，规定各审判衙门“独立执行”司法权，并于各级审判厅内设立了检察厅，规定行政官和检察官“不得干涉推事之审判”。北洋政府时期，独立的司法体系逐步建立：普通法院系统包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，除普通法院外，还设有军事法院；检察机构设置在各级审判衙门内，分为总检察厅、高等检察厅、初级检察厅，负责侦查、公诉并监督判决的执行。南京国民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三级，实施三级三审终审制、审检合署制；中央司法机关包括司法院、行政法院、公务员惩戒委员会、司法行政部、大法官会议（1947年），特别司法机关则包括军事审判机关、特种刑事法庭、行使司法权的特务组织三类。
独立后的司法机关首先遭遇到了“人才消乏”、“财政艰难”,1914年司法总长梁启超建议由县知事兼理地方司法，他说：“（四级三审制）用意良美，然欲实行我国，则略计法官人才，须在万五千人以上，司法经费，须在四五千万元以上，撰诸国情，云何能至。故一年来，改为审检所，复改为县知事兼理审判，皆所以救现行编制法之穷也”。 [13]1914年4月5日北京政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定：“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之”（第1条）；“县知事审理案件，得设承审员助理之。承审员审理案件由承审员与县知事同负其责任”（第2条）；“县知事关于司法事务受高等审判检察厅长之监督，承审员受县知事之监督”（第6条）。这在本质上恢复了基层行政官员兼理审判的制度。而承审员的设置，对于维护司法独立几乎没有什么作用，正如伍廷芳所说：“该员无权，只听命于上司而己。以云司法，何能独立？” [14]
基层行政官员兼理审判弊端是显然的。沈家本指出：“政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有能，有不能。长于政教者，未必能深通法律；长于治狱者，未必为政事之才。一心兼营，转至两无成就。” [15]基层行政官员兼理审判对于权利的保障是令人质疑的。1920年3月25日《东方杂志》评论文章《行政与司法》指陈：“试问今日各级审判厅，苟有案件牵涉行政者，尚有自由审判之余地乎？……若夫因政治之潮流，受要人之意旨，司法官供政府之利用，为虎作怅者，在号称司法独立已经数十年之国，尚时有所闻，于吾国更何尤？” [16]基层行政官员兼理审判直接导致公民司法救济的虚无，直到1935年，“查我国现时司法状况，除通商巨埠设置法院外，其余各县均由县长兼理司法。现时统计，县长兼理司法区域计一千六百余县。以全国县治一千九百三十四县，已设立法院地方，仅占六分之一强。换言之，即全国人民当有六分之五弱，遇有民刑诉讼案件，均不能得法院正式之审判。虽不服县政府裁判仍可上诉或抗告，但就审判经验论，第一审之始基己谬，不久便非易事，结果仍多难获公平之裁判。” [17]
自广州国民政府起，国民党对司法机关的重大改革是：非党员不能成为司法官，党纲是司法的最高准则，司法机关须受政治之统制，司法必须服务于政治需要。南京国民政府既重视“司法的党人化”，更强调“司法的党义化”， [18]要求法官“对于三民主义法律哲学都有充分的认识，拿党义充分地运用到裁判上：（一）法律未规定之处，应当以运用党义来补充他；（二）法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时，应拿党义去充实他们的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态；（三）法律已经僵化之处，应该拿党义把他活用起来；（四）法律与实际社会生活明显地表现矛盾而没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义宣布该法律无效。” [19]于是，党义的效力高于法律的效力，司法成为党治国家的重要工具。
党化之下的司法，首先是组织不独立，上审判机关和检察机关由党部领导，司法官被要求“都有三民主义的社会意识”，陪审员则“由各地方法院经各地方党部之同意指定之”。 [20]其次是审理不独立，党部可以控制对党员的拘捕与裁判，1928年5月21日国民政府训令214号规定：“党员如有嫌疑、应行拘捕者，除特殊情形应急处置外，须先通知所属党部或团体，再依法拘办。” 1927年8月1日国民政府训令205号：“凡即经中央党部承认之各级党部职员除犯刑事现行犯外，既有犯罪嫌疑，非得该党部直属之上级党部许可，不得擅行拘捕及加以任何处分。” [21]同时，党部具有提起公诉权，并可任意使用、不受司法程序约束。有文记载：“（一）在如今“党治”底下，国民党的一个小党员可以任意控告任何人民反动罪名；（二）在如今“党治”底下，国民党任何区分部可以根据一个小党员的控告，用党部的名义指挥军警拘捕人民；（三）在如今“党治”底下，国家的军警机关仅凭国民党区分部的一纸无凭无据的控告，可以不经任何法定程序，任意拘捕人民；（四）在如今“党治”底下，国家的军警，受国民党区分部的指挥，可以不带拘票搜索票，随时直人私人住宅及公共团体机关检查及拘捕人民；（五）在如今“党治”底下，国家的军警对不经法定手续拘捕的人民，可以不经法定手续任意监禁并处置。” [22]
党化之下的司法成为维护一党利益的政治工具，典型的表征是特殊司法机构的设立，如特种刑事法庭（简称“特刑庭”）和反省院。特刑庭属独立机关，不隶属于法院，在行政上受司法行政部管辖，人事由该部提请任免。与一般法院不同，特刑庭不是独立审判，而是受同级国民党党部的监督。国民党省党部对本省特刑庭的审判持有异议时，可向中央特刑庭提出“非常上诉”，国民党中央党部和国民政府亦有权直接插手中央特刑庭的审判。特刑庭的被告人无权聘请律师辩护。特刑庭一审终审，被告人无权上诉。 [23]反省院是服务于国民党一党专制的特殊监狱，施行的是党政双重领导，其建立、撤销及收容区域的规定由国民党中央委员会控制，院长由中央执行委员会任免，训育主任由中央党部指派，总务、管理主任由司法行政部任免。这些特殊司法机构完全是党政机关施行政治统治的工具，全然不具备公正司法的功能。
党化下的司法机关无疑已经丧失了保障公民基本权利的功效，反而充任着维护党义、政治价值甚至个人利益的暴力工具。如此一来，司法救济便成为了“海市蜃楼”，是一个虚幻的“美丽传说”。
超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，反映了中国传统的政治、法律文化对现代宪政主义的重构。
注释:
[1]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。
[2][英]哈耶克著：《法律、立法与自由》第三卷，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第451页。
[3]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第480页。
[4]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第四十一册，黄山书社1999年版，第210 - 212页。
[5]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第十八册，黄山书社1999年版，第6-8页。
[6]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第572页。
[7]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。
[8]转引自刘哲民编：《近现代出版新闻法规汇编》，学林出版社1992年版，第32页。
[9]前注[8]，第87页。
[10]《东方杂志》，第10卷第9号，1914年3月。
[11]钱端升等著：《民国政制史》（上），上海世纪出版集团2008年版，第74页。
[12]罗隆基：《我的被捕的经过与反感》，中国青年出版社1999年版，第117页。
[13]《司法总长梁启超呈大总统敬陈司法计划十端留备采择文》，《东方杂志》，第10卷12号，1914年6月。
[14]《政府公报分类汇编1912—1914》，“司法”，扫叶山房北号编。
[15]沈家本：《历代刑法考》四，中华书局1985年12月版，第1953页。
中华人民共和国和南非共和国关于刑事司法协助的条约
中华人民共和国和南非共和国关于刑事司法协助的条约
中华人民共和国和南非共和国(以下简称“缔约国”)，通过缔结刑事司法协助条约以期在预防和制止犯罪领域建立更有效的合作；
确认相互尊重国家主权，平等互利，相互尊重各自法律体系和司法制度；
并达成协议如下：
第一条 适用范围
一、缔约国应当根据本条约的规定，相互提供刑事司法协助。
二、协助应当包括：
(一)送达刑事诉讼文书；
(二)获取人员的证言或者陈述；
(三)提供文件、记录和证据物品；
(四)获取和提供鉴定结论；
(五)查找或者辨认人员；
(六)进行司法勘验、检查场所或者物品；
(七)安排有关人员作证或者协助调查；
(八)移送在押人员以便作证或者协助调查；
(九)查询、搜查、冻结、管制和扣押；
(十)没收犯罪所得和犯罪工具；
(十一)通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录；
(十二)交换法律资料；
(十三)不违背被请求国法律的其他形式的协助。
第二条 中央机关
一、为本条约的目的，缔约国相互请求和提供司法协助，应当通过各自指定的中央机关直接进行联系。
二、本条第一款所指的中央机关，在中华人民共和国方面为司法部，在南非方面为司法及宪法发展部长。
三、任一缔约国如果变更其对中央机关的指定，应当通过外交途径通知另一缔约国。
第三条 拒绝或者推迟协助
一、存在下列情形之一的，被请求国可以拒绝提供协助：
(一)请求涉及的行为根据被请求国法律不构成犯罪；
(二)被请求国认为请求涉及的犯罪是政治犯罪；
(三)请求涉及的犯罪根据请求国法律纯属军事犯罪；
(四)被请求国有充分理由认为，请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或者其他诉讼程序，或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害；
(五)被请求国正在对请求所涉及的同一犯罪嫌疑人或者被告人就同一犯罪进行刑事诉讼，或者已经终止刑事诉讼，或者已经作出终审判决；
(六)被请求国认为，请求提供的协助与案件缺乏实质联系；
(七)被请求国认为，执行请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益，或者违背本国法律的基本原则。
二、如果提供协助将会妨碍正在被请求国进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序，被请求国可以推迟提供协助。
三、在根据本条拒绝或者推迟提供协助前，被请求国应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求国如果接受附条件的协助，则应当遵守这些条件。
四、被请求国如果拒绝或者推迟协助，应当将拒绝或者推迟的理由通知请求国。
第四条 请求的形式和内容
一、请求应当以书面形式提出。在紧急情形下，被请求国可以接受其他形式的请求，请求国应当随后迅速以书面形式确认该请求，但是被请求国另行同意的除外。
二、请求应当包括以下内容：
(一)请求所涉及的侦查、起诉或者其他诉讼程序的主管机关的名称；
(二)对于请求所涉及的案件的性质和事实以及所适用的法律规定的说明；
(三)对于请求提供的协助及其目的的说明，包括对于请求提供的协助与案件的相关性的说明；
(四)希望请求得以执行的期限。
三、在必要和可能的范围内，请求还应当包括以下内容：
(一)关于被取证人员的身份和居住地的资料；
(二)关于受送达人的身份、居住地以及该人与诉讼的关系的资料；
(三)关于需查找或者辨别的人员的身份及下落的资料；
(四)关于需勘验、检查的场所或者物品的说明；
(五)希望在执行请求时遵循的特别程序及其理由的说明；
(六)关于搜查的地点和被查询、搜查、冻结、管制和扣押的财物的说明；
(七)保密的需要及其理由的说明；
(八)关于被邀请前往请求国境内作证或者协助调查的人员有权得到的津贴和费用的说明；
(九)有助于执行请求的其他资料。
四、被请求国如果认为请求中包括的内容尚不足以使其处理该请求，可以要求提供补充资料。
五、根据本条提出的请求和辅助文件，应当附有被请求国一种官方文字的译文。
第五条 请求的执行
一、被请求国应当按照本国法律及时执行协助请求。
二、被请求国在遵守本国法律的前提下，可以按照请求国要求的方式执行协助请求。
三、被请求国应当将执行请求的结果及时通知请求国。如果无法提供所请求的协助，被请求国应当将原因通知请求国。
第六条 保密和限制使用
一、如果请求国提出要求，被请求国应当根据其本国法律的基本原则，对请求，包括其内容和辅助文件，以及按照请求所采取的行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求，被请求国应当将此情况通知请求国，请求国应当随即决定该请求是否仍然应当予以执行。
二、如果被请求国提出要求，请求国应根据其本国法律的基本原则，对被请求国提供的资料和证据予以保密，或者仅在被请求国指明的条件下使用。如果保密要求以任何方式被违反，请求国应及时通知被请求国。
三、未经被请求国的事先同意，请求国不得为了请求所述案件以外的任何其他目的使用根据本条约所获得的资料或者证据。
第七条 送达文书
一、被请求国应当根据本国法律并依请求，送达请求国递交的文书。但是对于要求某人作为被告出庭的文书，被请求国不负有执行送达的义务。
二、被请求国在执行送达后，应当向请求国出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点、送达方式及送达机关的说明。如果无法执行送达，则应当通知请求国，并且说明原因。
第八条 调取证据
一、被请求国应当根据本国法律并依请求，调取证据并移交给请求国。
二、如果请求涉及移交文件或者记录，被请求国可以移交经证明的副本或者影印件；在请求国明示要求移交原件的情况下，被请求国应当尽可能满足此项要求。
三、被请求国在遵守本国法律的前提下，根据本条移交给请求国的文件和其他资料，应当按照请求国要求的形式予以证明，以便使其可以依请求国法律得以接受。
四、被请求国在遵守本国法律的前提下，应当同意请求中指明的人员在执行请求时到场，并允许这些人员通过被请求国司法或执法人员向被调取证据的人员提问。为此目的，被请求国应当及时将执行请求的时间和地点通知请求国。
第九条 拒绝作证
一、根据请求被要求在被请求国内作证的人员，如果被请求国或请求国法律允许或要求该人拒绝作证的，可以拒绝作证。
二、如果被要求作证的人员主张依请求国法律有拒绝作证的权利或者义务，对此，被请求国应当将请求国主管机关的证明书视为该项权利或者义务是否存在的证据。
第十条 安排有关人员作证
或者协助调查 一、被请求国应当根据请求国的请求，邀请有关人员前往请求国境内出庭作证或者协助调查。请求国应当说明需向该人支付的津贴、费用的范围。被请求国应当将该人的答复迅速通知请求国。
二、邀请有关人员在请求国境内出庭的文书送达请求，应当在不迟于预定的出庭日六十天前递交给被请求国，除非在紧急情形下，被请求国已经同意更短的期限。
第十一条 移送在押人员以便
作证或者协助调查
一、经请求国请求，被请求国在其法律允许的范围内，可以将在其境内的在押人员临时移送至请求国境内以便出庭作证或者协助调查，条件是该人同意，而且缔约国已经就移送条件事先达成书面协议。
二、如果依被请求国法律该被移送人应当予以羁押，请求国应当对该人予以羁押。
三、作证或者协助调查完毕后，请求国应当尽快将该被移送人送回被请求国。
四、为本条的目的，该被移送人在请求国被羁押的期间，应当折抵在被请求国判处的刑期。
第十二条 证人和鉴定人的保护
一、请求国对于到达其境内的证人或者鉴定人，不得由于该人在入境前的任何作为或者不作为而进行侦查、起诉、羁押、处罚或者采取其他限制人身自由的措施，也不得要求该人在请求所未涉及的任何侦查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助调查，除非事先取得被请求国和该人的同意。
二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后三十天内未离开请求国，或者离开后又自愿返回，则不再适用本条第一款。但是，该期限不应当包括该人由于本人无法控制的原因而未离开请求国领土的期间。
三、对于拒绝根据本条约第十条或者第十一条作证或者协助调查的人员，不得由于此种拒绝而对其施加任何刑罚或者任何限制其人身自由的强制措施。
第十三条 查询、搜查、冻结、
管制或者扣押 一、被请求国应当在遵守本国法律的前提下，执行查询、搜查、冻结、管制或者扣押作为证据的财物的请求。
二、被请求国应当向请求国提供其所要求的有关执行上述请求的结果，包括查询或者搜查的结果，冻结、管制或者扣押的地点和状况以及有关财物随后被监管的情况。
三、如果请求国同意被请求国就移交所提出的条件，被请求国可以将被扣押财物移交给请求国。
第十四条 向被请求国归还文件、
记录和证据物品 请求国应当根据被请求国的要求，尽快归还被请求国根据本条约向其提供的文件或者记录的原件和证据物品。
第十五条 犯罪所得和犯罪工具
一、被请求国应当根据请求，努力确定犯罪所得或者犯罪工具是否位于其境内，并且应当将调查结果通知请求国。在提出这种请求时，请求国应当将其认为上述财物可能位于被请求国境内的理由告知被请求国。
二、如果根据本条第一款，涉嫌的犯罪所得或者犯罪工具已被找到，被请求国应当根据请求，按照本国法律采取措施冻结、管制、扣押和没收这些财物。
三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下，被请求国可以根据请求国的请求，将上述的犯罪所得或者犯罪工具的全部或者部分或者出售有关资产的所得移交给请求国。
四、在适用本条时，被请求国和第三人对这些财物的合法权利应当依照被请求国法律受到尊重。
第十六条 通报刑事诉讼结果
一、曾根据本条约提出协助请求的缔约国，应当根据被请求国的要求，向被请求国通报请求国提出协助的请求所涉及的刑事诉讼的结果。
二、任一缔约国应当根据请求，向另一缔约国通报其对该另一缔约国国民提起的刑事诉讼的结果。
第十七条 提供犯罪记录
如果在请求国境内受到刑事侦查或者起诉的人在被请求国境内曾经受过刑事追诉，则被请求国应当根据请求，向请求国提供有关该人的犯罪记录和对该人判刑的情况。
第十八条 交流法律资料
缔约国应当根据请求，相互交流各自国家与履行本条约有关的法律、司法及执法实践的资料。
第十九条 认 证
为本条约的目的，根据本条约转递的任何文件，不应要求任何形式的认证，但是本条约另有规定的除外。
第二十条 费 用
一、被请求国应当负担执行请求所产生的费用，但是请求国应当负担下列费用：
(一)有关人员按照本条约第八条第四款的规定，前往、停留和离开被请求国的费用；
(二)有关人员按照本条约第十条或者第十一条的规定，前往、停留和离开请求国的费用和津贴，这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准和规定支付；
(三)鉴定人的费用和报酬；
(四)笔译和口译的费用和报酬。
二、请求国应当根据要求，预付由其负担的上述津贴、费用和报酬。
三、如果执行请求明显地需要超常性质的费用，缔约国应当相互协商决定可以执行请求的条件。
第二十一条 外交或者领事官员
送达文书和调取证据 任一缔约国可以通过其派驻在另一缔约国的外交或者领事官员向在该另一缔约国境内的本国国民送达文书和调取证据，但是不得违反该另一缔约国的法律，并且不得采取任何强制措施。
第二十二条 其他合作基础
本条约不妨碍任一缔约国根据其他可适用的国际协议或者本国法律向另一缔约国提供协助。缔约国也可以根据任何其他可适用的安排、协议或者惯例提供协助。
第二十三条 争议的解决
由于本条约的解释和适用产生的争议，如果缔约国中央机关不能自行达成协议，应当通过外交途径协商解决。
第二十四条 生效、修正和终止
一、本条约须经批准，批准书应当在缔约国商定的地点互换。条约自互换批准书之日后第三十天生效。
二、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。
三、任一缔约国可以随时通过外交途径，以书面形式通知终止本条约。终止自该通知发出之日后第一百八十天生效。
四、本条约适用于其生效后提出的请求，即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。
下列签署人经各自政府适当授权，签署本条约，以昭信守。
本条约于二○○三年一月二十日订于比勒陀利亚，一式两份，每份均以中文和英文制成，两种文本同等作准。
中华人民共和国代表
王 毅(签 字)南非共和国代表佩纽尔·马杜纳(签 字)
