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上海市禁止乱张贴乱涂写乱刻画暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 06:46:15  浏览:9883   来源:法律资料网
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上海市禁止乱张贴乱涂写乱刻画暂行规定

上海市人民政府


上海市禁止乱张贴乱涂写乱刻画暂行规定
上海市人民政府



第一条 (目的和依据)
为了维护市容环境整洁,制止乱张贴、乱涂写、乱刻画行为,根据《城市市容和环境卫生管理条例》的有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 (组织实施机关)
本规定由上海市市政管理委员会办公室(以下简称市市政委办)组织实施。
第三条 (一般规定)
任何单位和个人都应当自觉维护建筑物、构筑物、树木及其他设施的整洁,并有权制止、检举损害其整洁的行为。
第四条 (限制张贴涂写和禁止刻画)
零星招贴物应当依法张贴于固定的公共招贴栏中。
在建筑物、构筑物、树木及其他设施上张贴除零星招贴物外的其他宣传品或者涂写宣传标语的,应当经市、区(县)市容管理部门批准后,在规定的时间和地域范围内实施,并做到到期及时清除。
除本条第一款、第二款规定外,禁止在建筑物、构筑物、树木及其他设施上张贴、涂写。
禁止在建筑物、构筑物、树木及其他设施上刻画。
第五条 (管理机关的义务)
市、区(县)市容管理部门应当加强对乱张贴、乱涂写、乱刻画行为的管理。
街道办事处、镇人民政府应当在街坊、居住区内选择适当地点,设置公共招贴栏,并加强管理。
对本辖区内出现的乱张贴、乱涂写、乱刻画污迹,市、区(县)市容管理部门和街道监察队应当追查违法行为人,并依法进行处理;一时难以发现违法行为人的,应当组织清除。
第六条 (有关单位的权利义务)
各单位应当保持所使用、管理的建筑物、构筑物、树木及其他设施的整洁。对在上述建筑物、构筑物、树木及其他设施上乱张贴、乱涂写、乱刻画的,有权要求行为人及时清除、赔偿损失;一时难以发现行为人的,应当先行代为清除。
第七条 (行政处罚)
违反本规定第四条的,市、区(县)市容管理部门可以责令限期清除,并按照下列规定予以处罚:
(一)乱张贴、乱涂写的,警告或者按每处10元处以罚款;
(二)乱刻画的,警告或者按每处20元处以罚款。
第八条 (街道监察队的处罚权)
街道监察队有权依据本规定对街坊、里弄、居住区内的乱张贴、乱涂写和乱刻画行为给予行政处罚,但处罚权限不得超过《上海市街道监察处罚暂行规定》的规定。
第九条 (代为清除费用标准)
违反本规定的行为人逾期不清除其乱张贴、乱涂写、乱刻画污迹的,市、区(县)市容管理部门和街道监察队可以组织代为清除,并责令其支付代为清除的费用。
代为清除费用按照乱张贴、乱涂写每处10元,乱刻画每处20元的标准计算;但代为清除费用明显高于规定标准的,按实际发生的费用计算。
有关单位已组织清除或者代为清除的,可以按照前款规定的标准,要求违法行为人支付代为清除的费用。
第十条 (处罚程序)
市、区(县)市容管理部门或者街道监察队依照本规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。
市、区(县)市容管理部门或者街道监察队在作出行政处罚决定前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据;对在乱张贴、乱涂写、乱刻画行为中公布其通讯工具号码的违法行为人,可以通过其通讯工具通知其于指定的时间和地点接受处理。对逾期不接受处理的,可以
中止其通讯工具的使用。
中止通讯工具使用的期限,每次不得超过30天。中止通讯工具使用期间内,当事人接受处理的,应当及时恢复其通讯工具的使用。
第十一条 (中止通讯工具使用的执行)
根据本规定第十条中止违法行为人通讯工具使用的,由各区(县)市容管理部门或者街道监察队调查取证后,报市市政委办审查决定,并由市市政委办以书面形式通知有关电信业务经营企业中止该通讯工具的使用。
市邮电管理部门应当监督有关电信业务经营企业配合执行本规定。对拒不配合执行的电信业务经营企业,由市邮电管理部门依照有关规定进行处罚。
第十二条 (复议和诉讼)
当事人对市、区(县)市容管理部门或者街道监察队作出的具体行政行为不服的,可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的市、区(县)市容管理部门或者街道监察队可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第十三条 (妨碍职务处理)
拒绝、阻碍市、区(县)市容管理人员或者街道监察人员执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安部门依法处罚;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十四条 (执法者违法行为的追究)
市、区(县)市容管理人员和街道监察人员应当秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿者,由所在单位给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十五条 (应用解释部门)
本规定的具体应用问题,由市市政委办负责解释。
第十六条 (施行日期及溯及力)
本规定于1997年6月1日起施行。本规定施行之前有乱张贴、乱涂写、乱刻画行为的,应当于本规定施行之日起30日内由行为人自行清除;逾期未清除的,按照本规定予以处罚。



1997年4月30日
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关于印发《上海市物业管理招投标管理办法》的通知

上海市住房保障和房屋管理局


关于印发《上海市物业管理招投标管理办法》的通知

沪房管规范物[2012]27号


各区县住房保障房屋管理局、市物业管理事务中心:
为贯彻实施《上海市住宅物业管理规定》,制定了《上海市物业管理招投标管理办法》,现印发给你们,请认真按照执行。执行中的情况,请及时告知市局物业管理处。


上海市住房保障和房屋管理局
二○一二年七月二十四日



上海市物业管理招投标管理办法



第一章 总 则
第一条 (目的和依据)
为规范物业管理招投标活动,保护物业管理招投标当事人的合法权益,促进物业管理市场公平竞争,根据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《物业管理条例》和《上海市住宅物业管理规定》等相关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (适用范围)
本市行政区域内的物业管理招投标活动及其监督管理,适用本办法。
第三条 (行政主管部门)
上海市住房保障和房屋管理局(以下简称“市房管局”)负责全市物业管理招投标活动的监督管理,建立本市统一的物业管理招投标平台(以下简称“招投标平台”),为物业管理招投标当事人提供指导和服务。
上海市物业管理事务中心(以下简称“市物业中心”)接受市房管局委托,负责物业管理招投标平台的事务性工作。
区(县)房屋行政管理部门依据本办法规定职责,负责本行政区域内物业管理招投标活动的监督管理。
第二章 一般规定
第四条 (选聘物业服务企业的要求)
建设单位选聘物业服务企业和业主大会决定采用招标方式选聘物业服务企业的,应当通过招投标平台采用公开招标方式统一实施。
招标人应当预先确定投标人的申请条件,并将投标物业服务企业的社会公众满意度情况、投诉处置情况、项目经理履职情况及服务合同履行情况等信用信息作为评标的主要依据。
物业服务企业参与投标的,应当遵守相关法律、法规和招投标规则,并对招标文件作出实质性响应。
第五条 (业主大会协议选聘的条件)
业主大会决定协议选聘物业服务企业的,拟协议选聘的物业服务企业应当具备以下条件:
(一)符合物业服务企业资质管理的相关规定;
(二)物业服务企业最新信用等级被评定为优秀或良好,或者信用信息中不良信息记录分值累计不超过10分;
(三)物业管理日常投诉处理及时,投诉处理程序和标准符合相关规定;
(四)物业服务企业聘用的项目经理应当具备执业资格,物业管理区域内巡查制度执行情况良好。
业主大会拟协议选聘的物业服务企业不具备前款规定条件的,业主大会应当通过招投标平台选聘物业服务企业。
第六条 (建设单位协议选聘的要求)
建设规模小于5万平方米建筑面积的住宅物业管理项目,建设单位可书面出具情况说明向物业项目所在地的区(县)房屋行政管理部门提出采用协议方式选聘物业服务企业的申请。区(县)房屋行政管理部门应在受理申请后的10日内作出核定。经核定予以协议方式选聘物业服务企业的,拟选聘的物业服务企业应当符合本办法第五条的相关规定。
非住宅物业管理项目以及符合前款规定的住宅物业管理项目,采用协议方式选聘物业服务企业的,建设单位应当通过招投标平台申请备案,并网上签订物业服务合同。
未经区(县)房屋行政管理部门核准,建设单位应当采用公开招标方式选聘物业服务企业。
第七条 (建设单位变更物业服务企业的规定)
前期物业管理期间,业主大会尚未组建、物业管理区域内发生下述情形之一、确需变更物业服务企业的,建设单位应在原物业服务合同约定的服务内容和标准不降低、原收费标准不变且物业服务企业资质与物业管理项目建设规模相适应的条件下,制定选聘方案并向全体业主公告后,通过招投标平台另聘物业服务企业。
(一)物业服务企业违约,致使合同目的不能实现的;
(二)物业服务企业提出解除合同;
(三)物业服务企业因解散、破产等原因无法继续履行物业服务合同的。
第八条 (业主大会选聘物业服务企业的决定)
业主大会决定采用招标方式选聘物业服务企业的,应当对下列事项作出决定:
(一)授权业主委员会履行招标人职责,具体组织招标活动;
(二)拟选聘物业服务企业的资质、信用情况和管理实绩要求;
(三)物业服务内容、要求及收费标准;
(四)物业服务合同期限;
(五)招投标活动实施方案;
(六)招投标过程发生费用的列支方式。
第九条 (招投标信息公开)
市房管局通过门户网站发布招投标的物业管理项目以下信息:
(一)物业管理项目名称、地址、招标人、招标时间、招标形式和投标情况;
(二)物业管理项目中标结果;
(三)物业服务合同签订情况;
(四)其他需要发布的物业管理招投标信息。
第三章 招 标
第十条 (招标备案的申请)
建设单位应当通过招投标平台向物业项目所在地的区(县)房屋行政管理部门提交以下材料,办理招标备案:
(一)《物业管理项目招标备案表》和《物业管理项目公开招标委托书暨承诺书》;
(二)物业项目详细规划批复、项目建议书批复、建设工程规划许可证(附建设工程项目表)、规划部门核准的项目总平面图和房屋土地权属调查报告书;
(三)招标公告及招标文件;
(四)《物业管理区域核定单》;
(五)《物业管理用房配置单》及《小区全体业主共有物业承诺书》;
(六)物业管理项目的其他必要资料。
业主大会办理招标备案的,除提交前款所述第(一)、(三)项规定的材料外,还应提供本办法第八条规定的业主大会决定。
招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,还应提供招标委托代理合同。
第十一条 (招标代理机构的信息上报)
从事物业管理招标代理业务的企业法人和社会中介组织,应经工商管理部门核准经营,具备编制招标文件的业务能力和良好的经营诚信记录,其从业人员应具备相应的物业管理经验。
物业管理招标代理机构应严格遵守招投标法律、法规和政策规定。
物业管理招标代理机构应当向市房管局提交相关证明材料办理备案手续。
物业管理招标代理机构的从业人员应当参加市房管局组织的物业管理业务培训。
本市建立物业管理招标代理机构信用管理制度。市房管局定期在门户网站公布招标代理机构的相关信用信息。
物业管理招标代理机构违反规定办理招标业务的,责令改正,给予警告;情节严重的,暂停一定期限内从事招标代理业务。
第十二条 (招标公告、招标文件和评标标准的编制要求)
招标人应当结合物业管理项目的特点和需要,根据市房管局制订的示范文本,编制物业管理项目的招标公告、招标文件和评标标准。
第十三条 (招标备案的办理)
区(县)房屋行政管理部门对符合规定条件的申请,在受理之日起10日内办理备案手续并报市房管局发布招标公告。备案材料不符合规定的,应通知招标人补正。
第十四条 (招标公告的发布)
市房管局对符合规定的招标备案项目,在10日内通过门户网站和招投标平台在本市范围内向物业服务企业统一发布招标公告等相关信息;不符合规定的,应要求区(县)房屋行政管理部门通知招标人补正。
招标公告的公示时间自发布之日起不得少于7日。
第四章 投 标
第十五条 (招标文件的获取)
符合本办法规定和招标公告设定申请条件的物业服务企业,可在招标公告发布至投标申请截止期间,登陆招投标平台申请投标,并获取招标文件、《物业管理项目投标报名预约单》和《物业管理招投标现场踏勘提问单》。
第十六条 (投标保证金的交纳)
投标申请人应当按照招标文件设定的条件和约定期限,向招标人提交《物业管理项目投标报名预约单》。招标人对投标人进行资格预审的,投标申请人还应按照招标公告中资格预审的要求提交资格预审资料。
招标人在招标公告中要求投标申请人提交投标保证金的,投标申请人应按招标公告的约定将投标保证金汇入招标人的指定账户。已提交投标保证金的物业服务企业为有效投标人。
投标保证金的金额不得超过招标项目物业服务费用估算金额的百分之二,投标保证金有效期应当与投标有效期一致,并在招标文件中明示。
第十七条 (入围投标人的确定)
招标人应当预先设定入围投标人的人数。
经资格预审后,有效投标人超过预先设定的入围投标人数的,招标人应当按照有效投标人的信用等级和最新社会公众满意度择优确定入围投标人参与投标。
未经资格预审,有效投标人超过预先设定的入围投标人数的,招标人应当对有效投标人进行资格预审;通过资格预审仍超过预先设定的入围投标人数的,按前款规定确定入围投标人。
招标人向有效投标人出具《入围通知书》和《未入围通知书》后,应将相关资料报送区(县)房屋行政管理部门和市物业中心。
未入围的有效投标人可凭《未入围通知书》领回投标保证金。
第十八条 (组织现场踏勘)
招标人可以根据招标公告确定的时间和内容,在市物业中心的见证下,组织入围投标人踏勘物业项目现场。
入围投标人应将所需咨询的项目情况和内容记载于《物业管理招投标现场踏勘提问单》,并在投标报名时送交市物业中心。
第十九条 (物业管理项目答疑)
市物业中心应将入围投标人的提问进行汇总整理后交招标人答疑。招标人应在投标截止日期15日前将答疑纪要提交市物业中心,由市物业中心反馈入围投标人。
入围投标人对答疑纪要认可的,应在规定时间内回复市物业中心予以确认。入围投标人对答疑纪要提出合理的不认可理由的,招标人应对答疑纪要进行补充、完善或申请市物业中心组织现场答疑。
在约定的时间内,物业项目所在地的区(县)房屋行政管理部门、招标人和入围投标人在市物业中心的见证下参加答疑会,并由招标人根据提问逐一作出答复和说明。市物业中心可以邀请物业项目所在地的街道办事处或乡、镇人民政府参加答疑会。市物业中心应根据招标人对相关问题的答复和现场说明编制答疑纪要,交由与会人员签字确认。
答疑纪要确认日期距投标截止日期应不少于10日。
第二十条 (投标文件的编制)
投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
投标文件由商务标书和技术标书组成。
商务标书包括企业管理项目情况、企业年度盈亏情况等管理业绩以及企业公众满意度测评情况、媒体曝光和“962121”投诉情况、小区经理日常巡查制度执行情况,企业日常规范运作情况、企业和项目经理信用信息记录等内容。
技术标书包括物业服务费用的收支预案及投标报价、开办费开支预算方案、项目管理服务理念和目标、物业服务分项目标、标准与承诺、物业服务早期介入和项目交接方案、项目组织架构、管理职责和权限、管理制度和考核办法、物业的综合服务、公共区域清洁卫生服务、公共区域秩序维护服务、公共区域绿化养护服务,以及共用部位、共用设施设备的日常运行、保养及维修服务等内容。
第二十一条 (投标文件的送达)
入围投标人应当根据招标文件的要求,将投标文件密封送达招标人或其委托人。任何单位和个人在开标前均不得开启投标文件。
未按招标文件要求送达的投标文件为无效投标文件,招投人或其委托人应当拒收。
根据招标文件要求送达投标文件的物业服务企业为实际投标人。
第五章 开标、评标和中标
第二十二条 (评标委员会的组成)
评标委员会由招标人代表和评标专家组成,成员为5人以上单数,其中评标专家不得少于成员总数的三分之二。
招标人应当在开标前的3日内向市房管局提出申请,从物业管理评标专家库中采取随机抽取的方式确定评标专家。
评标委员会可按情况分为商务标评标小组和技术标评标小组。第二十三条(评标专家管理)
评标专家由市房管局选任。
市房管局定期对评标专家进行有关法律法规、政策和业务培训,对其评标工作进行日常考核。
本市建立物业评标专家信用管理制度。评标专家有违规行为或不称职行为的,市房管局可取消其评标专家资格;被取消评标专家资格的人员,不得再参加任何物业管理项目的评标活动。
第二十四条 (开标程序)
物业管理项目的开标应当在物业项目所在地的区(县)房屋行政管理部门现场监督和市物业中心现场见证下进行。
市物业中心应当在开标前当众宣布会场纪律和相关注意事项。
招标人应邀请投标人或者其推选的代表检查投标箱和投标文件的密封情况,经确认无误后,由市物业中心的工作人员当众开启投标箱,清点投标文件。
实际投标人少于3人的,招标人应按规定重新招标。
实际投标人大于3人的,招标人当众拆封投标文件并做好开标记录,交由投标人签字确认。
市物业中心的工作人员应将投标文件按类别分为商务标文件和技术标文件,由区(县)房屋行政管理部门对技术标文件进行隐名处理。
第二十五条 (评标会议)
评标过程应当保密。
评审投标文件时,商务标书采用明标方式,技术标书采用暗标方式。评标委员会成员应当按照招标文件设定的评标标准和方法进行独立评审。
评标采用评标委员会综合评标的方式。评标委员会应当先对技术标进行评定,再对商务标进行评定。
评标过程中,评标委员会成员认为投标文件内容含义不明确的,可以通过工作人员要求投标人作必要的澄清或者说明。投标人的澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
招标人应当做好现场答疑记录,并由评标专家签字。
第二十六条 (中标人的确定)
评标委员会完成评标后,应当出具书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并由评标委员会成员签字确认。
评标委员会应当按照招标文件的要求直接确定中标人或者向招标人推荐不超过3名有排序的中标候选人。
评标委员会向招标人推荐中标候选人的,招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。
第二十七条 (招标结果公示)
中标人确定后,招标人应当通过招投标平台将招标结果进行公示,公示期为3日。
投标人或者利害关系人在公示期间向招标人和市物业中心提出异议的,招标人和市物业中心应当自收到投诉之日起3日内决定是否受理投诉,并自受理投诉之日起30日内,会同相关管理部门和评标专家作出书面处理决定;需要鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。
投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,招标人和市物业中心应当予以驳回。
第二十八条 (发出中标通知书)
招标结果公示期满无异议或者异议无效的,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知所有未中标的实际投标人,并返还其投标书和投标保证金。
第二十九条 (物业服务合同的签订)
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,依照招标投标法的规定,按照招标文件、中标人的投标文件和现场答辩记录在网上签订物业服务合同。
物业服务合同的标的、服务内容、收费标准、服务承诺、履行期限、规章制度等主要条款应当与招标文件、中标人的投标文件和现场答辩的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第三十条 (中标备案)
招标人在网上签订物业服务合同的同时,应当提交下列材料向市房管局办理中标备案手续:
(一)《中标备案表》;
(二)评标委员会的评标报告;
(三)中标人的投标文件;
(四)中标通知书;
(五)物业服务合同。
市房管局应当在受理之日起10日内办理中标备案手续。
第六章 附则
第三十一条 (招投标完成时限)
建设单位应当在办理商品房预售许可证或房地产初始登记前,完成物业管理招投标活动。建设单位在办理预售许可证或房地产初始登记时,应当同时提交通过网上签订的物业服务合同。
业主大会决定采用招标方式选聘物业服务企业的,应在原物业服务合同终止或解除前2个月,完成物业管理招投标活动。
第三十二条 (物业承接验收)
招投标活动结束后,招标人与中标人应按照国务院《物业管理条例》及相关规定的要求进行物业查验,办理物业承接验收手续,移交相关资料。
第三十三条 (诚信信息)
招标人、投标人、招标代理机构及评标专家在招标投标活动中的相关诚信信息,纳入本市物业管理信用档案库。
本市建立物业管理招标投标信用制度。市房管局应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。
第三十四条 (对行政管理部门不依法履行职责的处理)
区(县)房屋行政管理部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式;对违反招标投标相关规定的行为不依法查处的,一经查实,市房管局将在全行业予以通报批评,或出具行政检查告知书;情节严重的,向区(县)房屋行政管理部门提出对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分的建议。
第三十五条 (施行日期)
本办法自2012年9月1日起施行,有效期至2017年6月30日。《关于前期物业管理招投标的若干规定》(沪房地资物[2004]399号)同时废止。







论社会转型期中道德法律化的问题

目录:
一、 道德与法律的关系分析
二、 现代社会转型期的道德法律化的表现
1. 从父债子还案中看民事行为中的道德法律化
2. 从夫妻看黄碟案看行政执法中的道德法律化
3. 从遗赠情人案看司法审判中的道德法律化
三、 道德法律化不应当成为社会主义道德与法治建设的重点

摘要:
法律与道德都是调整社会关系、稳定社会秩序的工具,它们应当实行最紧密的结合,共同携手合作。但它们还必须寻找到给自身的定位,在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合,优势互补。道德是对人的行为规范的高尚要求,而法律是对人的行为规范的起码要求。目前有很多人提出“以德入法”作为“以德治国”的社会主义建设的重点,换个通俗点说法就是道德法律。笔者从三个公开案例中发现了从民事行为和行政执法、司法审判等社会活动中表现出来的道德法律化问题。
从军人刘波的父债子还案中,看出不合法的债务不应该由其子女负无限连带责任,虽然舆论支持刘波的行为,但是法律角度上他不应去承担不应该承担的义务;从夫妻看黄碟被警方拘捕案中,对执法依据是道德还是法律产生了疑义,法无明文规定不为罪的原则与道德存在了冲突,但是道德观念不应该代替法律规定,成为执法的理由;从全部财产遗赠情人,而被法院依据民法通则的精神判为无效的案件中,对把道德与法律的问题混为一谈,把道德的喜好作为判断法律是非的一个标准,由此对审判的公正性产生了置疑。
因此我们在加强社会主义道德与法治建设(以德治国和依法治国)今天,首先遵循法律而不是听命于道德,把握法律的要求而不是道德的内涵,。“以德入法”也许会换得一时的赞叹,却会动摇法治的根基,最终使法治消于无形,尤其是在我们准备依法治国的时候,就更不要随随便便在适法的时候谈道德,用道德的东西来左右法律的判断。在对法律有足够的尊重之前,千万别把道德扯进来。因为法律就是最基本的道德,好只有首先维护好法律才能最终维护好道德。如果连已经有条文的法律都不遵守,却去奢谈什么道德,这样的道德又有什么意义呢?又要置法律于何方呢?
道德法律化不应当成为社会主义道德与法治建设的重点!

参考文献:
中共中央《公民道德建设实施纲要》
《法理学》 孙国华主编
《民法学》 王利民主编
《民法学说判例与立法研究(二)》 梁慧星著
《道德不应成为法律的藩篱》 寿新宝 张贤海著
《法律的道德化:中国法治的一种自然的冲动》 耕 农著


德治与法治是中华法系的重要构成部分,如周朝的“明德慎刑”(即提倡德教,慎用刑罚)到大唐律的“依礼制律,礼刑合一” 尤其是《唐律疏议》中:“德礼为政教之本,刑罚为德礼之用”就很鲜明地证明了一点:道德是法律的实质渊源之一。(现在我们所说的法的渊源如宪法、法律法规等,笔者认为是法的形式渊源)。从这个意义上说,法律只不过是中国整个伦理化传统的一个部分而已,只是这种历史传统的一个寄托而已。

当然,对于社会的道德体系的构建与宣扬,这种传统也许很好,但对于法律就不尽然。笔者认为,一种严格的技术化操作是法治得以实现的必要条件。法治最初作为一种统治方式被提出的主要原因之一就是其客观性,而伦理性的法律以及一种法律的伦理性操作(这个事件中更重要的体现是后者)则会在根本上触动这种客观性。如果不是德作为法治的补充而是法成为德治的工具的时候,当人们以一种道德标准来理解、解释、适用法律的时候,法律的技术化操作就不再被需要了,法治事实上也就不存在了。在这样一种传统中,人们运用法律需要的不是职业的法官、律师以及其他种种操作人员和操作程序,而是一个道德上的权威,而这正是中国几千年来的法律实践,这种实践使得中国的法治始终走不出困境。

一、 道德与法律的关系分析

何谓“道德”,按照《辞海》的解释:道德是一定社会调整人们之间以及个人和社会之间的关系的行为规范的总和。它以善和恶、正义与非正义、公正和偏私、诚实和虚伪等道德概念来评价人民的各种行为和调整人们之间关系;通过各种形式的教育和社会舆论的力量,使人们逐渐形成一定的信念、习惯、传统而发生作用。道德是由一定社会的经济基础所决定,并为一定的社会经济基础服务。

法律与道德都是调整社会关系、稳定社会秩序的工具,它们应当实行最紧密的结合,共同携手合作。但它们还必须寻找到给自身的定位,在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合,优势互补。因为法律同道德还有许多不同的地方如:

两者表现形式不同。法以国家意志表现出来,是明确、肯定、普遍的行为规范,一般以宪法、法律、法规等具体形式加以表现。道德不以国家意志形式表现出来,一般较笼统、概括和抽象,没有确定的成文形式,大多存在于社会舆论和人们的信念中。

两者调整范围和内容不同。法是调整人们某些行为的规范,以规定权利和义务为主要内容。道德对人们的思想意识和行为都加以调整,所调整的范围也广泛得多,其内容主要是个人对社会、对他人应履行的义务。

两者实施方式不同。法主要以国家的强制力保证实施。道德则依靠人们内心的信念、社会舆论的褒贬作用、教育的力量及传统、习俗的影响,以精神的影响保证实施;

两者发展前途不同。阶级意义上的法随着阶级的消灭终不复存在。道德在阶级消灭仍存在并进一步发展。恩格斯说过:“只有在不仅消灭了阶级对立,而且在实际生活中也忘却了这种对立的社会发展阶段上,超越阶级对立和超越这种对立的回忆的、真正人的道德才成为可能。”

道德是对人的行为规范的高尚要求,而法律是对人的行为规范的起码要求,因为法律是刚性的,是理性的,是通过法律条文形式表现出来(我国不同于适用判例法的英美法系国家,我国是以成文法为主的大陆法系国家)。道德通过法律表现是正常的,“法律是道德的底线”。但是无论是普通民众还是法律研究者、实践者(如警察、法官、检察官和律师等),都把道德与法律结合起来,无论是追究、辩护或者分析判断都会把道德通过法律的正常表现而混淆一同。目前有很多人提出“以德入法”作为“以德治国”的社会主义建设的重点,换个通俗点说法就是道德法律化

由此道德法律化成为现代社会转型期的特征表现。笔者从以下3个公开案例中发现了从民事行为和行政执法、司法审判等社会活动中表现出来的道德法律化问题。

二、 现代社会转型期的道德法律化的表现

1. 从父债子还案中看民事行为中的道德法律化

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