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浅谈我国医务界对医疗举证责任倒置的几个认识误区

刘长秋 刘长新
（200020 上海社会科学院法学研究所）

内容提要:本文简单分析了当前我国医务界在对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》认识方面存在的三个误区，对其片面之处进行了指正。
关 键 词:医务界；举证责任倒置；误区

2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），就医疗纠纷诉讼的举证责任问题作出了明确规定。根据该《规定》第4条第8项：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。相对于我国过去司法实践中所遵循的“谁主张，谁举证”的医疗举证责任而言，《规定》将医疗举证责任纳入了举证责任倒置的范围之内，这显然上是加重了医方在医疗诉讼方面的举证责任。那么，《规定》的该种做法是利是弊呢？对此，医学界存在着两种不同的看法。我们认为，尽管该《规定》的出台可能会在短期内对我国医疗机构带来不小的冲击，但从长远来看，它是有利于解决我国日益尖锐的医患矛盾并最终也是有利于我国整个医疗事业的发展的。而有些医务工作者甚至也包括法学工作者之所以认为该《规定》的出台弊大于利，其主要原因，我们以为，是在思想认识方面存在着一定的误区。为此，我们拟就《规定》实施以来医务界在医疗举证责任倒置方面所存在的几种不恰当认识浅作分析，以期澄清某些不应有的误区，保障《规定》的顺利实施。
我们以为，《规定》实施以来，在对举证责任倒置的认识方面，医务界主要存在以下三个方面的误区：
第一种误区是认为《规定》加重了医方的责任，可能会有碍于我国医疗事业的发展。该种观点认为，《规定》的出台将使很多医疗机构开始谨慎的接收病员，排斥甚或歧视某些容易置医疗机构于不利境地的病员，从而违背医疗机构的社会公益性，妨碍我国医疗卫生事业的发展。我们以为，这种认识其实主要源于媒体宣传的误导以及对诉讼法律知识的欠知。事实上，尽管《规定》将医疗纠纷诉讼纳入我国民事诉讼法上规定的举证倒置的范围之列，并在这一点上也确实加重了医方的责任，但这种责任的加重更多的是为了实现医患双方在医疗纠纷诉讼中地位的平衡，是对过去我国《民事诉讼法》未能很好地保护病人这类弱势群体合法权益这一显性缺陷的一种立法补救。过去，我国《民事诉讼法》及其相关解释都没有将医疗纠纷诉讼明确纳入举证责任倒置的范围之内，而在病人接受治疗的过程中，由于医疗活动的高专业性和高技术性，绝大多数病人根本就难以甚或无法获得证明其诉讼主张的确切证据。而这一点，无疑使得医方与患方在具体进行医疗民事诉讼时，在举证的难度方面出现明显的不对等；具体来说，医方在诉讼中将处于明显的优势地位而患方则处于明显的劣势地位，患者的合法权益未能在诉讼中获得较好的保护。《规定》将医疗纠纷诉讼明确纳入我国《民事诉讼法》规定的举证责任倒置的范围之内，无疑真正平衡了医患双方在医疗纠纷诉讼中的地位，弥补了我国《民事诉讼法》原有的缺陷。另一方面，《规定》对医方举证责任的加重仅仅是一种有限加重，并不像某些媒体所大肆渲染的那样：医方在该《规定》施行后将承担近乎全部的举证责任。事实上，《规定》仅加重了医方在证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担方面的举证责任；而在其他方面，则依旧应当适用我国《民事诉讼法》中的“谁主张，谁举证”原则。所以，医方对于《规定》的出台不应该产生太多的顾虑，更没有必要认为《规定》的出台会阻碍我国医疗卫生事业的发展。
第二种误区是认为《规定》的出台加大了医方对医疗事故进行赔偿的可能性，从而加重医疗机构的经济负担，甚至可能会使医疗机构落入“赔不起”的惨淡局面。我们认为，这种认识是很片面的。这是因为，尽管《规定》的出台加大了医方对医疗事故进行赔偿的可能性，但其所加大的仅仅是一种可能性而已，而且这种可能性的加重未必就会加重医疗机构的经济负担。因为，《规定》对医方举证责任的加重会加强医方的责任感以及进行医疗管理体制改革的紧迫感，从而使其自觉地强化对医生的管理和教育，提高自身的医疗服务质量和水平，从而也减少了医方对医疗事故进行赔偿的可能性。而且，退一步讲，即使《规定》确确实实地增大了医方对医疗事故进行赔偿的频率，可能会使其经济负担加重，医方也可以采取以下几个方面的措施加以有效补救。首先，医方可以提高医疗费用（在某些地方，不少医院已经采取了这一做法），用提高后的医疗费用与原医疗费用之间的差额来建立一项医疗事故专项处理基金，专门用以赔付医疗事故给患者造成的物质或精神损失。其次，医方可以要求或者建议患者购买医疗保险；或者退一步讲，即使医方没有权利要求或建议患者购买医疗保险，那么，在《规定》出台所必然导致的医疗费用上涨这一结果的影响和推促下，患者自身出于经济方面的考虑，也往往会主动购买医疗保险。这样一来，实际上就通过医疗保险把医方本来应当赔付的那一部分费用转嫁给了整个社会，而不存在所谓的加重医疗机构经济负担的情况，更不会出现“赔不起”的情况。从这一点上来说，担心《规定》施行后会加重医方经济负担的顾虑是没有多少必要的。
第三种误区是认为《规定》的施行可能会使某些患者借机钻法律的空子，给医方造成一些不必要的麻烦和损失。例如，在进行手术前，医方要求患者或者其家属签字的时候，某些病人经常会以种种借口（如不识字）等拒不签字，而在手术出现一些医方本已告知过的可能损害情况时，则又借口手术未经本人或家属签字而要求医方予以赔偿。这种认识虽然不乏道理，但我们认为，这种情况实际上在《规定》出台以前就已经存在，它并不是《规定》本身所必然带来的一个结果。而且，在当前个人信用问题备受社会各方关注而建立个人信用体系已经成为我国经济社会生活中一个显性要求的情势下，国家必然会重视并加大对公民的道德教育尤其是诚信教育，并会因此而强化诚实信用原则在我国整个民商法尤其是民法中地位，加强该原则的具体实施机制，如直接明确或加重对违反诚信原则的行为的惩罚等。而所有这一切无疑都将有利于公民思想道德水平的提高，从而促使人们诚实做人、信用立世，并在全社会形成“无信不立”诚信氛围，使人们羞于、耻于或惧于失实或失信，并最终杜绝某些患者钻法律空子的可能。所以，上面的这一种顾虑显然也是不必要的。
综上所述，我们认为，《规定》将医疗纠纷诉讼明确纳入举证责任倒置的范围之列，是符合我国现实情况的，而从长远来看也是无害于并且是有利于我国医疗卫生事业发展的。为此，需要我们在思想上保持清醒的认识，正确领会《规定》的基本精神，保障《规定》的顺利贯彻和实施。

——本文发表于《卫生政策》2005年第7期。


浅析法官助理制度对我国民事
审前程序构建的积极意义
——以诉讼效率为价值指引
何惠生 高原


论文提要:
本文从分析民事审前准备程序在提高庭审功效,合理配置审判资源方面的功能入手，主要就推行法官助理制度对建构我国民事审前准备程序的积极意义和实操价值进行探讨，并认为合理糅合法官助理制度与民事审前准备程序的优势将是我国法院在21世纪审判方式改革的必然趋势。
以下正文。

“效率”（efficiency）一词源于拉丁语effetus，表示所获得的劳动效果与消耗的劳动量之间的比值关系，体现了投入与产出之间的比率。诉讼效率是指进行诉讼活动的效益与该活动所花费成本之间的比率， 它所描述的是诉讼进行的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及在诉讼过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度，其强调的是要尽可能地快速解决纠纷和尽可能合理地充分利用各种诉讼资源。从司法理念和法律价值的角度来分析，诉讼效率与诉讼公正是社会正义的不可或缺的组成部分，正如美国著名法学家波斯纳所指出：“正义在法律中的第二个意义就是效率”。
近年来，伴随着我国经济的不断发展，特别是社会主义市场经济的确立，各类案件，尤其是民事案件的收案、结案、存案呈同方向正值增长，以广州市两级法院系统为例：1998年至2002年，在全市法院法官人数比前5年略有下降的情况下，共受理案件608,890件，比前5年增长241.81％；法官人均承担的审判任务激增至前5年的2.89倍。因此，在现有司法资源的前提下，如何通过审判方式改革，促进司法资源的优化配置和利用，大幅度提高审判效率，尤其是民事审判效率，也就成为我国法院21世纪所面临的重要课题。而民事审前准备程序由于其本身所固有的可最大限度地提高庭审功效,把司法的主要资源配置于开庭审判之中，甚至可减少进入庭审的案件数量等功能和价值，从而引起了学术界和实务界的广泛重视。
一、 民事审前准备程序概述
（一）民事审前准备程序的概念和功能
民事审前准备程序是指法院受理案件后至开庭审理前所进行的一系列诉讼程序的总称。从最高人民法院《民事证据规定》来看，我国的民事审前准备程序的主要内容是组织案件当事人交换诉答文书和证据，目的在于通过固定双方当事人诉讼请求、证据和争议焦点以使法官有准备、有针对性地进行开庭审理，从而最大限度地提高庭审效率。
民事审前准备程序的功能主要包括：1）双方当事人在开庭前形成、明确并固定争执的焦点，排除已无争议的事实，以保障庭审围绕争议点进行；2）交换并冻结证据，以保证双方当事人开庭审理时的攻击、防御能够建立在掌握充分证据的基础上，并保证法庭能够最大限度地发现真实；3）约束当事人的言辞辩论行为，即当事人在审前准备程序中主张的事实及提供的证据原则上已被固定，如无特殊情况，不得在开庭言辞辩论时再提出主张及证据，以保证庭审的公正与效率。 4）设置案件“过滤阀”，促成和解、调解和撤诉，提早结束诉讼程序。
（二）两大法系国家民事审前程序的发展
充分考察两大法系代表国家民事诉讼立法体例，可以发现虽然各国在审前准备程序的制度具体设计上有所不同，但根据当事人和法官在审前准备程序中的地位和作用，大致可分为两种类型，即英美法系的当事人主义审前准
备程序模式和大陆法系的法院职权主义审前准备程序模式。
实行法院职权主义审前准备程序模式的主要有德国、日本等国家，其发展的共性主要表现在都经历了从没有明确审前准备阶段，导致多次重复开庭到设立审前准备程序，提高庭审效率，并在坚持以法院运作诉讼程序的前提下不断吸收英、美等国加强庭前准备和规定证据时效的做法，逐渐向当事人主义审前模式接近和靠拢并仍致力于进一步发展和完善审前准备程序的改革进程。
而实行当事人主义审前准备程序模式的国家则主要包括英国、美国等，其主要特点包括：①当事人是审前准备程序的主要诉讼主体，该程序的主要诉讼活动和权利义务归属当事人；②当事人在审前准备程序中的准备是全面而充分的，一旦进入审理阶段，他们将不能举新的证据；③负责审前准备阶段的主体和负责庭审活动的审判主体分开，可以使审判法官保持中立，公正、客观地审查和判断证据。
以美国为例，美国是迄今为止世界各国在审前准备程序制度的设置和使用方面最具成效的国家，其审前准备程序由诉答程序、证据开示和审前会议三部分构成。其中，最为重要的是审前会议。根据《联邦民诉规则》第16条第1款规定：“在任何诉讼中，法院可以以其自由裁量权命令双方当事人的律师或无代理的当事人出席为加快处理诉讼、及早建立连续控制诉讼的管理体制，以免因缺乏管理而拖延诉讼、减少不必要的审理前活动、通过更全面的准备提高开庭审理的质量、促进案件和解的目的而举行的一次或多次审理前会议”。从而审议：“1）争点的明确和简化，包括对无意义的请求或答辩的排除；2）修改诉答文书的必要性和妥当性；3）为避免不必要的证明而对事实或文件获得自认的可能性；可能获得有关文件真实性的协议，以及法院对证据可采性的预先裁定；4）避免不必要的证明和重复证据，根据联邦证据规则第702条规定，限制或限定证言的使用；……12）为解决包括争点复杂、当事人众多、疑难的法律问题、特殊的证据问题在内的潜在的困难和诉讼程序的拖延而采取特别的程序的必要性；……16）有利于公正、迅速、经济地处理诉讼的其他事项。”
正是由于美国对审前准备程序科学设计和合理利用，在诉讼实务中，避免了当事人以突袭之法取得胜诉判决，保障双方当事人始终处于平等对抗的地位；并且通过明晰争点，使双方无争议部分不再进入法庭，大大简化法庭的工作。同时，由于双方当事人在庭审前业已对彼此所持有的证据和信息充分了解，庭审胜败显而易见，故法官若稍加推动，就可能促使纠纷和平解决。事实上，现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序就以和解告终，剩下只有不超过5%的案件进入庭审，审前准备程序的巨大功效由此可见一斑。
（三）我国民事审前准备程序的发展现状
在我国，首次提出并尝试建构我国现代民事审前准备程序的立法性文件是1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，该《规定》“关于做好庭前必要准备，及时开庭审理问题”部分用列举的方式规定了审前准备程序的一些具体工作，并明确规定“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”。 这实际上是对以往审前准备程序的一项突破。但该《规定》没有涉及整理双方当事人争议焦点、当事人举证时限等问题。2001年，最高人民法院在审判改革实践和理论探讨的基础上，又颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，明确规定了当事人举证期限及逾期举证所承担的法律后果，并确立了民事诉讼中的证据交换制度，进一步丰富了我国民事审前准备程序的内涵。但从总体而言，我国目前对于民事审前准备程序的规定很大程度上是由最高人民法院从证据的角度加以规范的，内容相对比较单一，且由于其在很大程度上受制于《民事诉讼法》的规定，故尚未能形成一个科学合理的程序系统，客观上制约了该程序效率的发挥。
而在司法实务中，我国民事审前准备程序的发展也经历了以下三个不同阶段：1）滥用审前程序，将审判重心定于准备阶段，案件审理形成“先定后审”的局面，违背了民事诉讼的基本理念；2）为避免庭审形式化和法官先入为主的弊端，取消审前必要的准备，强调“一步到庭”的做法，但却引发了多次开庭、重复调查等严重浪费司法资源的问题；3）重新审视民事审前准备程序的价值，并统一予以规范，不断完善。
综上所述，我国对民事审前准备程序，无论从立法还是司法角度，总的趋势是条文逐渐增多，内容逐渐丰富，重视程度逐渐加强，可操作行逐渐增强，体现了贯穿“当事人意思自治”的趋势性倾向，为进一步改革和完善审前准备程序奠定了基础。
但与美国等具有完善的审前准备程序的国家相比，我国在该程序的设置和适用上仍存在许多不足，如：1）对审前准备程序在整个诉讼中的定位还不够确切，立法仍然不够完备；2）在追求价值目标上，强调查明案件事实，追求实体公正，而弱化了程序公正的价值追求；3）在法院与当事人诉讼权利配置上，仍重于强调审判权的职能作用，未能完全调动当事人主观能动性；4）职能分工不清，审前准备程序的主持人员往往又是案件的经办法官，某种意义上既走回了“先入为主”、“先定后审”的怪圈。
上述弊端，尤其是第四点极大地限制了我国民事审前准备程序的发展步伐。事实上，从国外审前准备程序的运作来看，主持审前准备程序的都不是案件的主审法官，而是由如审前准备程序法官（法国）、法官助理（美国）、助理法官（英国）等来完成。这主要是基于“法官中立”原则、法官“职业化”、“精英化”及最大限度地将庭审法官从审判事务性工作中解脱出来等考虑而形成的。事实上，我国法院正是由于人员配置的不合理，大大限制了民事审前准备程序对审判效率迅速提高的优势作用。根据司法统计数据表明，在民事审前准备程序相对完善的美国，法官人均结案高于我国法官达数倍之多。故笔者认为，我国法院应通过设置法官助理制度，并将其与审前准备程序的彼此优势相糅合，从而大力提高审判效率，这将是21世纪人民法院审判方式改革的一个发展趋势。
二、法官助理制度概述
（一）法官助理制度的概念和功能
法官助理顾名思义，就是法官的助手，是为法官开展审判活动提供辅助服务的助手，其目的是使法官能从审判活动中的琐事里解脱出来，专心致志地、优质高效地审判案件。其工作职责主要包括：1）在审判活动过程的一般事务性、联系性的工作，即是为法官的审判工作提供协助的工作；2）庭审前准备工作，即是为法官的开庭审理案件做好准备工作，使庭审能顺利、速效地完成；3）庭审后在法官的指导下拟写法律文书；4）对双方当事人在庭审之前有意愿和解或撤诉的，主持调解或处理撤诉问题。
从我国审判现状来看，设置法官助理制度的功能主要表现在：
1）有利于法官职业化进程。严格控制法官数量增长幅度，推进法官职业化进程是目前许多国家司法改革的基本理念和趋势，但是这又与案件数量上升、案件审理难度增大的普遍困境形成了一个两难。有鉴于此，在少量增加法官的基础上，大幅度增加法官助理等司法辅助人员无疑是解决问题的选择。事实上，这也是各国当前审判改革发展的方向。以美国为例，根据统计，在同样面临巨大审判压力的情况下，1955—1980年间，美国联邦法官仅增加了236人，而联邦司法雇员（即法官辅助人员）人数却增加了10415人。
2）有利于培育法律从业者后备队伍。法官助理工作从某种意义上而言是法学教育的一种延续，而且与院校教育相比，这种法学教育具有更大的实践性。助理们由于在日常工作中紧密与法官协调配合，从事处理审判中的事务性工作，参与庭审、会谈，拟写法律文书等工作，不仅能从法官身上汲取丰富的审判经验，更重要的是吸收了法官的思维、行为方式及职业行为规范、法律风格等，客观上对其法律职业生涯有着重要的意义。
3）有利于促进司法分工科学化进行。法官助理制度必须建立在一个司法事务科学分工的基础之上，它要求着将司法事务从过往的混合状态转变为内含法官职业化、书记员单独序列管理、立案流程管理、抗（诉）辩式庭审方式等科学的、现代的、分离式的审判系统，故有利于促进司法分工科学化进程的推进。
4）有利于促进审判效率的提高。如前所述，由于法官助理承担了审判过程中大量繁复的司法辅助事务，这既在工作量上减少了法官的负担，又使法官能够抽身于审判活动的琐事之外，将全部的精力专心致志地投入到如何提高驾驭庭审能力、如何提高判案能力之中去，尽可能将案件的纠纷解决在当庭的审理中。
（二）我国法官助理发展现状
自最高人民法院《人民法院五年改革纲要》提出设置法官助理制度以来，各地法院普遍根据自身审判的特点，就法官助理的运作模式进行了探讨，并形成了当前“百花齐放、百家争鸣”的局面。其中，有北京市房山区法院所推行的“固定审判单元式”，法官、法官助理、书记员的比例为3：2：1；北京市海淀区法院所推行的“一审多助式”，法官、法官助理、书记员的比例为1：4：2，等。
本文则主要介绍广州市越秀区法院所推行的“1：1型”法官助理模式。
该模式的建构是在法官职业化、书记员单独职务序列管理的基础上，其基本构成是在法院人员既定编制不变的情况下，通过对助理审判员、书记员的适当调整，在法官与法官助理间原则上按1：1的比例进行搭配，书记员则由书记员管理科统一管理，统一调配使用。具体操作是：从2002年起，将原有办案法官（含助理审判员）从63名减到44名；将原有的书记员27名减到15名，并将抽调出来的人员组成了一支31人的法官助理队伍 。法官助理的职责主要包括：1）主持庭前会议，包括交换和梳理证据、固定证据、凸现和固定争议焦点、固定诉讼请求，以及对案情简单、事实清楚的案件主持调解；2）在法官指导下拟写裁判文书；3）接待当事人和诉讼代理人；4）协助主审法官填写其他法律文书；5）指导书记员完成有关审判辅助工作；6）法官交办的其他诉讼事务；7）在审判活动过程中与法院内各部门的事务性、联系性的工作；其中，重点在于庭审前工作会议和法律文书的拟写 。
经过两年多的实践，这种法官助理模式对提高审判效率的积极作用是显而易见的。据该院统计数字反映：2003年全院共收案10,535件，较2001年上升32.05%，较2002年上升11.88%；结案10,369件（含执行案），较2001年上升27.74%,较2002年上升8.69%; 适用简易程序审理案件4,643件,占一审案件的73.55%，较2001年增加1,500件,较2002年增加505件;当庭宣判（含当庭调解结案）2,939件,较2001年增加1,184件，较2002年增加553件；对于开庭审理一次过能够结案的，仅拿该院民事审判第一庭来说，在2001年只有30%左右，在2002年达到了93.2%，而2003年则达到97.1%；几年来均没有超审限的案件。
三、法官助理对我国民事审前准备程序完善的积极意义
（一）由法官助理进行民事审前准备程序的职能设计
笔者认为，我国法官助理进行民事审前准备程序主要应履行以下职责：
1、对受理案件进行繁简分流。案件受理后，由法官助理进行筛选，对不属于本院管辖的案件，由法官助理提请法官作出裁定；审查诉讼主体资格，及时调整、增减补适格的诉讼主体；对事实无争议，仅对适用法律有分歧的案件，当事人又不接受调解的，由法官助理排定开庭时间，直接进入庭审程序；对案情复杂，或当事人申请进行证据交换的案件，由法官助理择期安排审前准备会议，待诉讼请求、争议焦点、案件证据一一确定并梳理清晰后，安排进入庭审程序。
2、主持审前准备会议。对案情复杂或当事人申请进行证据交换的案件，由法官助理主持审前准备会议，双方当事人根据法官助理的指导依次提交并开示证据，并将无争议的证据、有争议的证据分别梳理排列出来，未经交换、开示的证据，一般不在庭审中予以采信。法官助理也可根据所掌握案件的要求，提示双方当事人就某些事实补充证据或依职权调取案件证据。同时，在审前准备会议中，法官助理还应进一步确定各方争议的焦点、诉讼请求，并告知当事人一经确定，则在庭审时不得另行变更。
3、促成案件在庭审前和解。法官助理在进行审前准备程序的过程中应强调对案件可调性的敏感度，一旦发现当事人有调解意向，或案件具有调解的可能性，就应主动引导当事人协商达成调解意见，并制作调解书，经法官批准后结案。
（二）由法官助理进行民事审前准备程序的积极意义
1、由法官助理进行民事准备程序有利于司法公正的体现。法官在案件审理前不得接触当事人是当前各国司法普遍遵循的理念，这一方面是考虑到法官过早介入案情，容易先入为主，对案件产生偏颇的看法，直接影响其对案件的裁判；另一方面，也是考虑到法官过早接触当事人，比较容易诱发诸如司法腐败等问题。但是，如前所述，直接将案件置入庭审，又必然导致主次不清，浪费资源等诸多问题。而由法官助理主持审前准备程序，则可一揽子解决上述矛盾，取得好的效果。这是因为，法官助理本身并不具有案件的裁判权，其在审前准备工作中虽也难免对案件产生直观上的倾向，但由于其向法官提供的结果仅被局限于客观事实，如诉讼请求、争议焦点等，自然无法影响法官对案情的判断。同时，也正是由于法官助理本身不具备决定当事人命运的权力，故也可减少当事人贿赂的动机，避免司法腐败的问题。