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国家开发银行


关于印发《国家开发银行贷款抵押、质押担保暂行规定》的通知
1996年8月2日，国家开发银行

各厅局、直属单位，分行、各代表处：
《国家开发银行贷款抵押、质押担保暂行规定》已经行务会讨论批准，现印发给你们，请认真遵照执行。

附件：国家开发银行贷款抵押、质押担保暂行规定

第一章 总则
第一条 为规范国家开发银行（以下简称开发银行）贷款的抵押、质押担保行为，明确各当事人的权利和义务，根据《中华人民共和国担保法》及国家有关法律、法规的有关规定，制定本规定。
第二条 本规定适用于开发银行发放的各类人民币贷款。
第三条 贷款抵押担保是指借款人或者第三人不转移对本规定第八条所列财产的占有，以该财产作为借款合同的担保。借款合同履行期届满，借款人不履行债务时，开发银行有权按借款合同、抵押协议的约定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的借款人或者第三人为抵押人，开发银行为抵押权人。
抵押担保的范围包括借款合同约定的贷款本息和违约金、损害赔偿金、实现抵押权等有关费用。
第四条 贷款质押担保是指借款人或者第三人将本规定第十条所列财产移交由开发银行占管，以该财产作为借款合同的担保。借款合同履行期届满，借款人不履行债务时，开发银行有权按借款合同、质押协议的约定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的借款人或者第三人为出质人，开发银行为质权人。
质押担保的范围包括借款合同约定的贷款本息和违约金、损害赔偿金、实现质押权等有关费用。
第五条 抵押、质押担保活动应当遵循自愿、公平和诚实信用的原则。
第六条 开发银行各信贷业务部门负责具体办理贷款抵押、质押担保业务；政策法规局负责对该项业务进行指导和协调。

第二章 抵押物、质物的选择
第七条 抵押人、出质人对其提供的抵押物、质物应享有所有权或者依法处分权。
第八条 开发银行接受下列价值确实可靠、易于出售、法律允许转让、能够变现的财产作为抵押物：
（一）房屋、林木及其他的建筑物；
（二）允许转让的土地使用权及其地上定着物；
以房屋或者其他地上定着物设定抵押的，应当连同该房屋或者其他地上定着物占用范围内的土地使用权一并抵押；
以土地使用权设定抵押的，应当连同该地上房屋或者其他地上定着物一并抵押；
（三）机器、设备，船舶等交通运输工具；
（四）依法允许抵押的，并经开发银行认可的其他财产。
抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
第九条 开发银行不接受下列财产为抵押物：
（一）法律、法规禁止买卖的国有土地使用权、自然资源、文物；
（二）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（三）被依法查封、扣押或者采取其他强制性措施的财产；
（四）以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和使用中的其他社会公益设施；
（五）已经折旧完或者在贷款期内将折旧完的固定资产，淘汰、老化、破损和非通用性机器、设备；
（六）海关监管的财产或者海关尚未放行的进出境物品；
（七）租用或者代保管、代销的财产，尚未付清款项的财产；
（八）农村和城市郊区的耕地、宅基地、自留地、自留山以及无地上定着物的集体所有的土地使用权；
（九）生活福利设施等不能强制执行或者处分的财产；
（十）法律、法规禁止抵押的其他财产或者权利；
（十一）开发银行认为不宜作为抵押物的其他财产。
第十条 开发银行接受下列动产、权利为质物：
（一）依法允许转让的汇票、存款单、债券、仓单、提单等有价证券；
（二）依法可以转让的股权、股票；
（三）开发银行认可的、依法可以质押的其他动产或者权利。
第十一条 开发银行不接受下列动产、权利为质物：
（一）专利、专有技术、商标专用权、著作权等；
（二）未履行法定登记手续的动产或者权利；
（三）法律、法规禁止流通的、不可转让的动产或者权利。

第三章 抵押权、质押权的设定
第十二条 办理贷款抵押、质押担保时，抵押人、出质人应向开发银行提交以下需要审查的材料：
（一）工商行政管理部门鉴证的抵押人、出质人法人资格的营业执照正本或者副本复印件；
（二）抵押物或者质物清单以及证明抵押人、出质人对抵押物、质物享有所有权或者依法处分权权属的文件；
（三）抵押物的保险单；
（四）开发银行认为必要的其他材料。
第十三条 抵押人、出质人以国家授予其经营管理的财产设定抵押权、质押权的，开发银行认为必要时可要求其提交经国有资产管理局认可的财产权属凭证以及评估机构出具的资产评估报告。
第十四条 公司以其财产设定抵押权的，该公司须向开发银行提交经董事会审议批准同意抵押的正式文件（国有独资公司未设董事会的，由国家授权投资机构或者国家授权部门批准）；股东一方以其在该公司的股份出质的，须向开发银行提交其他股东已同意的书面文件。
第十五条 以共同共有财产设定抵押权或者质押权的，抵押人或者出质人须向开发银行提交经全体共有人同意抵押或者质押的正式文件，抵押人、出质人为全体共有人；以按份共有财产设立抵押权或者质押权的，仅限于抵押人或者出质人所有的份额，抵押人或者出质人须向开发银行提交经其他共有人同意的有权处分该份额的正式文件。
第十六条 抵押人以依法取得的国有土地使用权设定抵押权时，须凭土地使用证；以建筑物设定抵押权时，须凭建筑物产权证。
抵押人以特许进口的物资设定抵押权时，须持有合法的证明文件，并经批准机关和海关认可。
第十七条 抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应及时通知承租人，并向开发银行提交为保证执行抵押协议与承租人签订的书面协议。
第十八条 已经出质的动产、权利，未经开发银行同意，出质人不得使其消灭或者变更。
第十九条 抵押人以若干财产设定同一抵押权的，该抵押权为不可分的担保物权。
第二十条 贷款本息未偿清前，抵押人请求对已抵押给开发银行的抵押物的抵押价值以外再设定抵押的，信贷业务部门应对抵押人的书面请求进行认真研究，作出同意或者不同意的决定，并及时书面通知抵押人。
第二十一条 抵押人以本规定第八条第（一）、（二）款规定的不动产所有权或者使用权设定抵押的，经开发银行书面同意后，可将其权利让与他人，转让金须提存或者用于提前偿还担保贷款。
第二十二条 出质人以汇票、存款单、债券、仓单、提单等有价证券出质的，信贷业务部门须书面通知有关签发银行或者签发单位不得对其挂失，待签发银行或者签发单位作出书面承诺后，方可同意设定质押权。

第四章 抵押物、质物的审查和估价
第二十三条 信贷业务部门接到抵押人提交的抵押物、质物清单后，应根据抵押物、质物合法性、实际价值、风险程度、变现能力、使用年限、功能状况、评估的技术条件等因素，按本规定从以下几个方面对抵押物、质物进行认真审查，决定是否接受抵押或者质押：
（一）抵押物、质物符合设定抵押权、质押权的范围，并能够流通、转让和变现；
（二）抵押物、质物为抵押人、出质人所有或者享有依法处分权，产权证书真实有效，共有财产已征得其他共有人书面同意，如对财产权属有异议，应办理公证；
（三）抵押物未出租、出售、转让、赠与、托管或者先行全额抵押；
如抵押物已全额抵押，则抵押物价值大于原担保的贷款余额部分足以清偿担保的贷款本息，且原抵押权人已书面同意；
（四）抵押物、质物价值足以清偿担保的贷款本息；
（五）对抵押物进行实地审查，抵押物的存在及存在的状况应与抵押物产权证书所指向的财产标的的存在及存在的状况相符合；
（六）抵押物已办妥保险。
第二十四条 在选定抵押物、质物并验证抵押物、质物的产权、使用权证明后，信贷业务部门要做好抵押物、质物的价值估价工作。抵押物、质物的价值由抵押人、出质人估价或者抵押人、出质人委托开发银行指定或者认可的评估机构对抵押物、质物进行估价，信贷业务部门审核确认：
（一）各类固定资产的价值，按扣除已提折旧并考虑完好程度确定；
（二）土地使用权的价值按照国家土地管理机关规定的出让土地使用权的价格标准和方法确定；
（三）各类有价证券的价值，以该种有价证券的面值金额确定，股票可按设定抵押日当地证券市场买卖平均成交价计算的金额确定；
（四）进口设备（含旧设备）的价值按进出口商品检验局的估价确定；
（五）其他抵押物、质物的价值按国家有关法律、法规的规定估价，并参照国际惯例执行。

第五章 抵押、质押率和抵押、质押期限
第二十五条 抵押率是指贷款本金与抵押物作价现额之比。质押率是指贷款本金与质物作价现额之比。
抵押率、质押率应根据抵押人、出质人的资信程度、经营管理水平、经济效益、借款期限、借款风险、折旧率、抵押物的磨损程度、市场价格变化以及抵押物、质物估价的可信度情况确定。
第二十六条 开发银行根据抵押物、质物的不同情况确定不同的抵押率、质押率：
（一）建筑物、房地产和土地使用权等，根据该不动产的地点、建筑年限、类型、实用性和实用价值以及流动性确定，一般不得超过70％；
（二）机器、设备等动产，一般不得超过50％；
（三）有价证券根据其易售性和证券发行单位的信用等级确定，其中国库券、金融债券和部分信誉高、价值稳定、风险小、易于转让的企业债券，一般不得超过90％；
（四）股票，一般不得超过50％。
第二十七条 抵押期限、质押期限应约定为：从抵押协议、质押协议生效之日起至担保的全部贷款本息及相关费用偿清时止。

第六章 抵押、质押协议和抵押物、质物登记
第二十八条 抵押人、出质人设定抵押权、质押权时，抵押人、出质人须与开发银行签订抵押协议、质押协议，并作为借款合同的附件。
第二十九条 抵押协议、质押协议主要内容包括：担保的贷款种类、金额和借款期限；抵押、质押期限；担保的范围；抵押物、质物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押物登记的期限；质物移交的期限；违约责任等。
第三十条 抵押人以本规定所列财产设定抵押的，须在抵押协议约定的期限内到以下机构办理抵押物登记，抵押协议自抵押财产登记之日起生效：
（一）以土地使用权抵押的，在核发土地使用权证书的土地管理机构登记；
（二）以城市房屋和其它建筑物抵押的，在县级以上人民政府规定的部门登记；
（三）以林木抵押的，在县级以上林木主管部门登记；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，在运输工具发证机关登记；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，在财产所在地的工商行政管理部门登记；
（六）以其他财产抵押的，在抵押人所在地的公证部门登记。
第三十一条 抵押期间，抵押人须将抵押物登记后抵押物的所有权、使用权凭证以及登记文件正本交由开发银行占管。
第三十二条 抵押物由抵押人保管和使用。抵押人须妥善保管抵押物，对其负有维修、保养、保证完好无损和处于良好的可使用状况的责任，并随时接受开发银行的检查。
第三十三条 以依法可以转让的股票出质的，出质人须向证券登记机构办理出质登记，质押协议自股票登记之日起生效。
出质人以汇票、存款单、债券、仓单、提单等有价证券出质的，质押协议自有效权利凭证交由开发银行占管之日起生效。
第三十四条 以公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》股份转让的有关规定。质押协议自股份出质记载于股东名册之日起生效。
第三十五条 质押期间，出质人须将质物及其权利凭证交由开发银行占管。开发银行负有妥善保管质物的责任。
第三十六条 设定抵押前，抵押人须将抵押物按开发银行确定的险别到开发银行认可的保险公司办妥抵押物的保险手续，并要求：
（一）投保金额不得低于抵押物的总价值，抵押物的保险期限应长于借款期限1——3个月；
（二）抵押期间，保险单须载明开发银行为抵押物保险的第一受益人，保险单正本交由开发银行占管；
（三）抵押期间，抵押人不得以任何理由中断或者撤销抵押物保险，如保险中断，开发银行商抵押人后，可代为投保，有关费用由抵押人承担。
第三十七条 开发银行认为必要时可要求抵押人或者出质人办理抵押协议、质押协议公证。

第七章 抵押物、质物的处分
第三十八条 抵押或者质押期间发生下列情况之一时，抵押人或者出质人须及时告知开发银行，信贷业务部门应及时与借款人、抵押人或者出质人取得联系，提出对抵押物、质物的处分意见，并将有关情况通报政策法规局：
（一）借款合同履行期届满，借款人未偿清贷款本息和有关费用；
（二）抵押人、出质人被宣告解散或者破产；
（三）抵押人、出质人擅自处分抵押物、质物；
（四）抵押人、出质人变更企业管理和经营体制，实行承包租赁、股份制改造、分立、合并、有偿转让、停业整顿、破产以及其他引起贷款债权债务关系变化和影响抵押协议、质押协议履行的行为；
（五）抵押协议、质押协议约定的其他情况。
第三十九条 发生本规定第三十八条第（四）款的情况时，开发银行有权要求借款人清偿债务或者提供相应的保证、抵押、质押，并与新老债务人重新办理借款合同等手续。
发生本规定第三十八条第（二）款的情况时，开发银行应在法律规定的期限内申报债权。
第四十条 抵押物在抵押期间因意外毁损、灭失，保险公司免赔或者依法不予赔偿或者所赔偿的金额不足以偿还借款人所欠开发银行的款项时，开发银行有权要求借款人采取补救措施或者重新选择抵押物或者采取其他担保方式，抵押人不提供的，开发银行可以拍卖或者变卖抵押物，并将所得价款用于提前清偿所担保的贷款。
第四十一条 抵押期间，未经开发银行书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的抵押物出租、出售、转让、赠与、托管、再次抵押、重大改装增补或者以其他方式处置抵押物，因此造成开发银行损失的，由抵押人予以赔偿。
第四十二条 以汇票、存款单、债券、仓单、提单等有价证券出质的，其载明的兑现或者提货日期先于借款合同履行期的，开发银行可以在借款合同履行期届满前兑现或者提存，并将兑现的价款用于提前清偿所担保的贷款。
第四十三条 借款合同履行期届满，借款人不履行债务的，开发银行依据国家法律、法规和借款合同、抵押协议、质押协议的约定采取拍卖、转让、兑现、贴现、折价抵债等方式处分抵押物、质物。
第四十四条 处分抵押物、质物后，价值超过所担保的贷款本息及有关费用的，超过部分由开发银行退还抵押人、出质人；价值低于所担保的贷款本息及有关费用的，不足部分由借款人清偿。
第四十五条 抵押人、出质人在借款合同终止前被宣告解散和破产，抵押物、质物不得列入解散、破产清算范围，开发银行有权单独处分抵押物、质物。

第八章 附则
第四十六条 办理抵押、质押所需公证、登记、估价、保险、运输、仓储、保管等必要费用，由抵押人、出质人承担。
第四十七条 外汇贷款抵押、质押担保管理在有关规定未颁布前参照本规定执行。
第四十八条 本规定由开发银行政策法规局负责解释。
第四十九条 本规定自一九九六年八月二日起施行。


关键词: 诉讼契约/合法性/标准
内容提要: 在民事诉讼场域中存在大量的诉讼契约，对于一些并未为立法或司法解释明文规定的诉讼契约的合法性问题，理论界曾一度对此持否定性态度。而事实上，这些诉讼契约依然有其存在的合法性基础。当然也并非所有的诉讼契约都具有合法性，诉讼契约只有在满足一定的标准时方具有合法性。


诉讼契约系指双方当事人在诉讼外或诉讼中对于现在或将来之一定纠纷，就民事诉讼有关行为所达成的旨在对诉讼程序之进行发生直接或间接影响的合意。自古罗马以来，各种不同的诉讼契约形态在民事诉讼场域中不断涌现。诸如诉讼和解、执行和解、鉴定契约、协议举证期限、撤诉契约、不起诉契约、不上诉契约、举证责任分配契约、选择简易程序契约、既判力扩张契约、不为强制执行契约等等。在上述诉讼契约中，有些诉讼契约诸如撤诉契约、不起诉契约、举证责任分配契约、不为强制执行契约等等，仅存在于鲜活的司法实践而并未上升到立法的层面。对于这些立法或司法解释并未明文规定的诉讼契约形态是否具有合法性，在理论上尚有争议。至于哪些诉讼行为当事人可以契约，诉讼契约的合法性应当具备哪些标准等在理论界鲜有论及。有鉴于此，笔者拟对诉讼契约是否具有合法性以及诉讼契约合法性的标准等问题做初步探讨。

一、否定诉讼契约合法性的主要观点

在19世纪之前，有关诉讼契约问题在理论界绝少论及，完全被“边缘化”。这一现象至19世纪末有所改观，“至19世纪末叶，才开始了对关于诉讼契约的全面考察。”[1]然而，学者们基于“门户主义”的过分追求，仅承认立法明文规定的诉讼契约形态的合法性而对于法无明文规定之诉讼契约形态则抱持顽固的排斥与禁止态度。并在权利保护说思想影响下，在诉讼法领域出现全部否定法无明文规定诉讼契约合法性之思潮。归纳起来，否定的理由主要有：

1、明示其一，排斥其他。有法谚云：“省略规定之事项，应认为有意省略”、“明示规定其一者，应认为排除其他”。法既然明文规定若干诉讼合意诸如合意管辖、诉讼和解等，必寓有禁止其他诉讼契约之意，否则，法律这些规定将毫无意义。既然立法并未规定诉撤回契约等诉讼契约形态，那么就意味着立法并不认可这些诉讼契约的效力。为此，这些诉讼契约也当然并不具有诉讼法上的效力。

2、公法不得以私法契约变更。学者们认为公法领域“并无契约自由之存在，不得以私契约变更之。”德国学者Bülow进一步阐释道，由于诉讼法为公法，而具有不可处分性，因此除法律上明文承认者（如管辖合意及仲裁协议）外，当事人就其他事项所缔结诉讼契约并不合法。[2]（P50）公法的不可处分性决定了立法并未明文规定的诉讼契约类型不具合法性，并为法律所禁止。

3、任意诉讼禁止。所谓任意诉讼禁止原则系指，诉讼手续之审理方法及顺序、诉讼行为之方式与要件等等，均由法律加以统一规定。不允许当事人于各个诉讼情形，任意变更法律所未预期之手续方法或要件等等。因此在禁止任意诉讼原则下，只有于例外情形，在诉讼法上有明文许可之场合，当事人间始得以合意方法约定能直接发生诉讼法上效力之各种行为。[2]（P53-54）之所以如此系因为“诉讼系集团现象，诉讼程序亦非仅为特点事件之当事人而存在，若许对个别事件顺应当事人之要求及便宜个别处理，则因事件之拖延，影响其他事件的审理，增加法院之负担，有害诉讼制度营运之圆滑，故有必要依法划一处理，使诉讼定型化，不许当事人任意左右诉讼审理之方式与顺序，并规定当事人诉讼行为之要件与方式”。[2]（P53-54）K.Hellwig也明确指出，实体法上当事人自治或私法自治之原则并不适用于诉讼法，在诉讼法领域，毋宁以“程序任意禁止”作为原则，换言之，诉讼法主要规定当事人对法院所为之一定行为，要求具有一定形式，至于在两造当事人间就一定行为所缔结之契约，由于不能满足诉讼法所规定之形式要求，即不具合法性，自不能在诉讼法上发生效力。为此，他们认为，“除有明文规定，得以诉讼契约发生诉讼法上效果外，不得以合意代替法定之方式。”[2]（P54）为维护诉讼程序的刚性与稳定性，法无明文规定之诉讼契约不为诉讼法所容忍。

4、不得以契约发生与法定诉讼行为相同之效果。该说以撤诉契约为例具体阐释当事人不可随意以契约行为产生与法定诉讼行为相同之效果。其认为“法律既对撤回诉讼之（单独）诉讼行为定有要件及方式，显见法规范系寓有不得以其他方式达成相同效果（诉讼撤回）之意旨，故诉撤回契约应不生诉撤回效果。”[3]（P268）基于同样的逻辑，对于那些法无明文之诉讼契约形态也不具有诉讼法上诉讼行为效力。

二、诉讼契约的合法性基础

在上述学术思潮的直接影响下，实践中出现的一些并不为民事诉讼法明文规定的新型诉讼契约形态，因遭受司法与立法的强烈抵触与排斥，其合法性一直不被认可。事实上，这些诉讼契约形态的存在有着坚实的合法性基础：

首先，并非公法都不可契约。传统公法理论认为“私法秩序与公法秩序是根本对立的，前者以私人意识为原则，而后者却是强行法规定，没有容纳自由意思的余地。”[4]（P77）与私法领域贯彻契约自由原则不同，在公法领域，契约不自由则是原则，而以在法律有特别规定才允许契约形态的存在为例外。而且这一例外“也不是可以恣意决定法律关系，必须依据一定的原则而为，这只不过是在适用公法而已。”[4]（P77）上述理论，遭到当代许多学者的强烈批判和深刻反思。弗莱那认为，公法契约是以制定法认可为原则的，但习惯法对之有认可的时候，公法契约原则上是应该得到承认的。日本学者市村博士认为，私法契约的原理不止限于私法领域，公法也具有共通的原理，二者共通的法律现象是除了法律明文规定或者事物性质上当然排除适用私法原则的场合外，私法规定应该适用。基于这样的认识，他认为公法契约也当然能够存在。[4]（P80）学者阿培尔特更明确指出，在公法领域也存在强行法与任意法之区别。基于此他进一步指出，公法中也存在着契约的可能性。[4]（P80）公法契约在行政领域的出现足以说明“公法无契约自由存在”命题不再理所当然。因为即使在公法领域，也有所谓任意性规定。行政契约的出现即为明证。行政契约的出现“其承认至少意味契约绝非私法仅有。”[2]（P53）不仅在行政领域出现了公法契约，而且在具有公法性质的行政诉讼和刑事诉讼领域也同样涌现了众多契约行为，诸如行政诉讼调解、辩诉交易和刑事和解等。因此，就具有公法性格的民事诉讼而言，因其解决对象的私法性更注定了在民事诉讼领域中存在更为广阔的可契约空间。因此“不能一律以公法上规定为由，将与公益无直接关系的诉讼合意，视为法律所不容许的行为而排除。”[5]为此，并不能一概以民事诉讼法为公法为由而否定那些并未为民事诉讼法所明文规定的诉讼契约之合法性。

其次，未违反强行性规定之诉讼契约具有合法性。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。依据法律规则对人们行为规定和限定的范围或程度之不同，可以将其分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性，不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。对于强行性规则，当事人仅能遵守而不得违反；而对于任意性规则，遵守与否完全取决于当事人的自由选择。同样，在诉讼法领域，对于强行性规则当事人不得基于协议加以处分；而任意性规则则是当事人可以契约的领域。“当事人如果具体地就某种诉讼行为约定其实施或不实施，只要该具体约定的内容、目的不违背民事诉讼制度原有的机能和目的，即使其约定法无明文，也无解释为法律必然禁止之必要。”即该行为“原则上只要不违反强制性诉讼规则，就应当肯定诉讼上合同的合法性。”[3]（P267）德国学者Schiedermair也认为，“除法律上所承认者外，当事人关于诉讼程序所为之协议，在不违背公益下，应承认其效力。由于诉讼法之规定可再区分为强制规定与任意规定，涉及任意规定所为之诉讼契约，均应承认其合法性。至于强制性规定与任意性规定之区分，则涉及公益与私益之衡平保障，民事诉讼作为国家司法权所建立之公共制度，必须兼顾公、私益，个人对于民事诉讼程序可处分部分，以不妨碍公共利益之情形为限。”德国学者Schlosser也认为，“只要诉讼法上无明文强制禁止之事项，皆应承认当事人得缔结诉讼契约。”[6]为此，对于未违反法律强行性规定之诉讼契约具有合法性。

再次，传统理论在“禁止任意诉讼原则”上存在认识的误区。“禁止任意诉讼原则”是就诉讼的形式要求而设定的有关诉讼程序进行的方法，法律为确保诉讼程序的安定和统一，当事人实施某种诉讼行为时，应该受到限制。但这并非否定当事人合意的价值及其法律上的意义。[3]（P267-268）申言之，“禁止任意诉讼原则”确立的根本目的在于强调程序的安定性。这一传统理论对于程序安定性的追求是正当的，而问题在于其走向一种极端——过于追求程序的安定性价值而忽视或者排斥其他程序性价值诸如程序经济与程序民主等。民事诉讼程序具有多种价值，如公正价值、经济价值、自由价值、民主价值和安定价值等。[7]具体如诉讼期间制度，该制度既体现了程序的经济性，又体现了程序的公正性。因为，如果诉讼期间过长则会导致诉讼的不经济；相反，如果诉讼期间过短则难以保证诉讼的公正性。为保证程序的经济性与公正性，诉讼期间的确立既不能过长也不能过短而应当适中。就诉讼契约确立的正当性而言，其中非常重要的一个方面就是追求程序的经济性。“法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速。”[8]（P215）诸如对于本应适用普通程序的案件，当事人基于协议选择适用简易程序，其目的就在于追求诉讼的经济性。为此，对于既不违背程序的安定性又能兼顾程序的民主、经济等其他价值的诉讼契约当然具有合法性。“如果当事人的合意行为不危及程序安定，且没有违背诉讼公平正义之原则，其行为应为法律所允许，其决定自由及合意行为理应受到尊重和法律保护，尤其是当事人在诉讼上地位平等、意思自由以及公平的情形下就一定的具体实体权利义务和诉讼权利义务进行处分时。”[3]（P267-268）

最后，法律的滞后性及其规定的不周全性决定了法未明文规定诉讼契约存在的合法性。法律具有滞后性和不周全性等局限，“它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而，不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可能不存在规则的真空和一定的不适应性。”[9]法律的上述局限性为诉讼契约留下了可存在的空间。“以诉讼契约之多彩多姿千变万化，统括无遗理解掌握，现今学说亦有所难能，况有甚多类型系出现于法律制定后，立法者根本无从预想者”。为此，当然不能以法无明文规定为由而拒绝承认这些诉讼契约存在的合法性。而且“法律规定为列举或例示，应探求其目的及基础，不宜以法无明文遽然否定。”[2]（P47）

三、诉讼契约合法性的标准

尽管那些并未为立法明文规定的诉讼契约有存在的合法性基础，但并非一切诉讼行为当事人都可以契约。诉讼契约只有在满足一定条件基础上方具有合法性。判断一诉讼契约是否具有合法性的标准主要在于：

1、允许当事人处分的行为方可基于契约处分。就诉讼契约而言，民事诉讼中当事人可处分的限度决定着当事人可契约的范围。我国台湾地区学者沈冠伶指出，台湾地区“民事诉讼法”上“所明文规定之诉讼契约，系以‘法律上允许当事人处分’者，作为承认之依据及界限”。基于此，她进一步指出，“不论是在法院面前之证据保全期日、准备程序期日、或独任审判所行之期日、或是在法院外，均承认两造得就‘诉讼标的、事实、证据或其他事项’，或就‘双方所主张之争点，或其他有利于诉讼终结之事项’成立协议。”[8]（P208）即民事诉讼中当事人可以契约对象首先应是允许当事人可处分之对象。这些主要有起诉、上诉、诉之撤回、上诉之撤回、舍弃、自认、证据之提出等。尽管立法上对于上述事项并未明文规定为当事人可契约对象，但基于当事人依法所享有之处分权限而言，其当然可以就上述事项与相对方达成契约。对于此类契约，除“立法者又再使法院于个案中具体衡量公益与当事人利益之轻重，否则无庸再就协议是否有违公益予以审查，盖在当事人依法享有处分权限之范围内，可认为原则上此类事项多与公益无涉，而可由当事人自由处分”。[8]（P213）即上述内容原则为当事人可自由契约的当然范围。

2、诉讼契约的对象原则限于任意性规范，而强行性规范则不可成为契约之对象。对于民事诉讼法并未赋予当事人程序上可处分权限的规定，而当事人却又基于契约对此进行变更或不再适用该规定者，申言之，此时当事人所处分对象并非法律上允许当事人可处分之对象，对此能否由当事人基于契约自由处分。首先须分析该契约对象在性质上系属任意性法规还是强行性法规。“如该规定内含授权性，得使当事人自主形成法律状态而变更规定内容，则属任意法规，”[10]，而任意性规定因其内容的授权性，当然为当事人可契约处分之对象。倘若该规定内容非为授权性而为强行性法规，因强行性规范要求行为主体必须作为或不作为之强行性品格，决定了该强行性规范并非当事人可自由处分之对象。

3、宪法性诉讼权利原则上不得基于契约处分。宪法乃国家根本大法，是其他法律存在的前提与基础。诉讼法有关规定乃至实务运作都应遵循宪法价值及其原则的规范与指导，不得与宪法规范相抵触。就当事人达成的诉讼契约而言，也同样应遵循宪法的价值与原则。“在对应因当事人合意所形成之‘任意诉讼程序’，因其涉及法院公权力行使问题，自亦不应仅因当事人合意即可免除受宪法规制要求……因而法院对于当事人关于诉讼契约之合意，即有必要以宪法价值及原则为审查之必要。”[11]诸如宪法性权利的合法听审权，当事人就不可基于契约剥夺之。如果当事人约定剥夺一方当事人之接受送达、阅卷以及法庭陈述等权利，因这些约定明显剥夺宪法所规定之当事人合法听审权，为此这些约定就不具合法性。但也不可一概认为所有宪法性诉讼权利都不可基于契约处分，若由法律规定之意旨发现其属于当事人可处分之规范，即使对其之处分可能影响当事人最基本诉讼权，也不能一概禁止。诸如当事人可以约定不公开审理、不言词审理等即是。

4、诉讼契约之达成不可违反公平诚信原则。一些诉讼契约的对象尽管没有违反强行性规定，但“契约之基础亦不能脱离缔约上之公平性，尤其是契约当事人两造能力有不平等时，则须本于诚信原则以判断契约之合法有效性。”“诉讼契约乃存在于当事人间之法律行为，其契约解释即应受诚信原则之拘束。”[8]（P213）就契约之特殊形态——诉讼契约而言，亦应遵循契约的本质要求，即诉讼契约之达成须遵循公平与诚信原则，否则所达成的诉讼契约无效。诸如我国台湾地区“民事诉讼法”关于合意管辖就有如此的限制，该“法”第28条第2款规定，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院。但两造均为法人或商人者，不在此限。再如该“法”第270条第3项“但书”规定，当事人就其争点，经依第1项第3款或前项为协议者，应受其拘束。但经两造同意变更，或因不可归责于当事人之事由或依其他情形协议显失公平者，不在此限。由上述条文我们可清晰发现，当事人在缔结诉讼契约之际仍须满足契约之本质及其基本要求，如果所达成诉讼契约违反公平诚信原则，则所达成的诉讼契约将归于无效。

5、诉讼契约之达成不可违反经济性原则。在民事诉讼中创设或者允许存在诉讼契约的一个根本出发点也正在于追求其经济性，对此有学者曾明确指出：“法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速，不谨为当事人之程序利益，亦使当事人得自主性解决纷争，而减少利用法院之资源。”[12]如管辖契约，虽使本无管辖权之法院拥有管辖权，但就国家司法机关总体而言，并未增加其负担。再如程序选择契约，当事人可选择将普通程序改用简易程序，但不得将简易程序改用普通程序，因为前者节约了司法资源，而后者却较本应适用之程序支出了更多司法资源，当然不被许可。为此，“对于未明文规定之诉讼契约，在公益之考量上，其合法性之界限即存在于，不允许当事人以契约方式，摆脱依诉讼法所定之合理分配，而试图取得或利用较多之司法资源，此将使其他纷争之解决受到迟延，并使整个社会负担司法系统之支出增加。”[12]详言之，当事人就程序约定之内容，合意排除适用某一程序规定之结果，将较法定程序更不经济而有损于其他人利用法院之机会时，诸如就简易程序改用普通程序之契约、排除适用关于逾时提出攻击防御方法失权规定之契约等，都不应允许。即只有有助于诉讼经济性实现之诉讼契约，方具有合法性。

6、诉讼契约之达成不得违反当事人所享有的程序上的最低保障要求。有学者曾明确指出，“法治国家中诉讼程序之进行，有一定最低程度之程序保障基本要求，例如法官之中立性与独立性、听审权之保障、公正程序等，以尽可能维持裁判之经济、适正及其公信力，就此等程序保障基本要求亦不适当成为当事人处分之对象，不能以合意方式变更，而使最低程度之满足均不具备，例如约定仅由某造当事人陈述意见或举证。”[12]即当事人所达成之诉讼契约不可违背当事人所应当享有的最低限度程序上之保障，否则，这样的约定就不具有合法性。

此外，诉讼契约之达成不得损害第三人以及国家或社会的利益。而且在人事诉讼和家事诉讼中，当事人以契约形式处分相关权利时，法官有权进行干预。