大连市人民政府办公厅关于印发《大连市弃管房产管理办法（试行）》的通知
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大连市人民政府办公厅关于印发《大连市弃管房产管理办法（试行）》的通知
大连市人民政府办公厅关于印发《大连市弃管房产管理办法（试行）》的通知
大政办发 [2010] 70号
各区、市、县人民政府，各先导区管委会，市政府各有关部门，各有关单位：
经市政府同意，现将《大连市弃管房产管理办法（试行）》印发给你们，请遵照执行。
大连市人民政府办公厅
二○一○年四月九日
大连市弃管房产管理办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为加强弃管房产管理，改善弃管房产使用人的居住条件，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称弃管房产，是指因无法确认房屋产权单位或产权单位主体灭失，导致无人经租和维修管理的公有住房。
产权主体依然存在的自管房产单位，应当依法履行对自管房产的维修管理义务，不得以任何理由将自管房产放弃管理。
第三条 大连市中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区（以下简称市内四区）国有土地上的弃管房产，适用本办法。
第四条 大连市国土资源和房屋局为弃管房产的行政主管部门。市国土房屋局委托市住房保障中心，具体负责市内四区弃管房产的申报登记及维修管理相关工作。
市财政、工商、民政、公安、城建、规划等部门和土地储备、住房公积金管理机构，依据各自职责，负责与弃管房产管理相关的工作。
第五条 区政府、街道办事处、社区居民委员会应协助市国土房屋局做好本辖区弃管房产的申报、审核及维修管理相关工作。
第二章 弃管房产的申报登记
第六条 弃管房产管理实行严格的申报审查与备案登记制度。
第七条 弃管房产的居民或居民代表可通过居住地所在社区居民委员会，自愿进行弃管房产申报登记。
第八条 弃管房产所在社区居民委员会应认真了解辖区内弃管房产的管理现状及历史沿革情况，对确属弃管房产的，协助居民填报《大连市弃管房产申报备案登记表》，并填写调查意见上报街道办事处。
第九条 街道办事处在受理所辖社区弃管房产申报时，应对原房屋产权单位业已灭失以及注销登记时间等相关情况向工商管理部门予以核实。对产权单位确不存在的，填写审核意见后，转所在区国土资源和房屋分局审查。
第十条 各区国土资源和房屋分局应认真核查弃管房屋产权登记及企业注销登记等相关情况，对确属弃管房产的，填写复核意见报市住房保障中心备案。
第三章 弃管房产的代管及收归国有
第十一条 经市住房保障中心备案的弃管房产，由市国土房屋局进行公告。自公告之日起3个月内无人认领，或认领人无法提供房地产权属合法证明的，由市国土房屋局代管。
第十二条 弃管房产代管期间，仍无人认领或认领人无法提供房地产权属合法证明的，可由市国土房屋局向人民法院申请无主房产认定。经人民法院判决认定为无主房产的，收归国有。
第十三条 弃管房产代管期间，房屋合法权利人出现，并对房屋提出返还请求的，由房屋合法权利人向市国土房屋局提交该房屋的合法权利证明，申请办理房产返还手续。
已由人民法院判决认定为无主房产，房屋合法权利人出现，并对房屋提出返还请求，经人民法院重新判决返还房产的，市国土房屋局应依法办理房产返还手续。
第十四条 依照本办法第十三条的规定申请返还房产时，房屋合法权利人应与市国土房屋局据实结清用于该弃管房产维修管理实际发生的相关费用，并承诺接受全部权利义务。
第四章 弃管房产的维修管理与资金来源
第十五条 弃管房产使用人所欠缴的公房租金，应作为弃管房产维修的主要资金来源，由市国土房屋局进行租金测算并组织收缴。收缴租金存入市弃管房产专项资金账户，专项用于对弃管房产的维修。
同一楼房已经出售给个人的私有房屋，应当按照私有房屋产权面积所占比例，分摊所应承担的维修费用。
第十六条 对符合公有住房出售条件的弃管房产，由市国土房屋局组织实施公有住房出售。公有住房出售的售房款及按规定提取的住宅维修资金，统一存入市弃管房产专项资金账户，专款专用。
第十七条 弃管房产所需的维修资金，原则上由公有房屋使用人与私有房屋产权人共同承担。公有房屋使用人拒不交纳陈欠租金，或私有房屋产权人不愿意承担维修费用的，视为自愿放弃房屋维修。
第十八条 对尚未实施公有住房出售的弃管房产，在缴清全部陈欠租金仍不能满足维修需要时，经市国土房屋局进行资金测算，可适当提高房屋租金标准。
第十九条 对通过上述筹资来源仍不能满足弃管房产维修需要的特殊情况，由市国土房屋局会同市财政局提出筹集资金方案，报市政府审定。
第二十条 由市国土房屋局依法代管的弃管房产，其拆迁改造时所发生的房屋拆迁补偿费，全部收缴至市弃管房产专项资金账户，专款专用。
第二十一条 市国土房屋局可根据全市弃管房产的登记数量以及维修资金筹集情况，将依法代管的弃管房产纳入维修计划并组织实施。
第二十二条 对纳入维修计划的弃管房产，由市国土房屋局按照政府采购管理相关规定，招标确定维修施工单位及施工监理单位，实施弃管房产维修。
第二十三条 弃管房产维修的预算、决算，需经市财政部门审核。
第五章 其他规定
第二十四条 对房屋陈欠租金收缴齐全且符合公有住房出售条件的弃管房产，应优先列入弃管房产维修计划并实施公有住房出售。
第二十五条 对维修及实施公有住房出售后符合物业管理条件的弃管房产，可按照《大连市实施〈物业管理条例〉办法》规定，将其纳入专业化物业管理。
第二十六条 对建设年代久远且安全状况较差的弃管房产，市、区两级政府应优先将其纳入旧城区改造计划予以拆迁改造。
第六章 附 则
第二十七条 市国土房屋局可依据本办法，制定具体的实施细则。
第二十八条 本办法自2010年5月10日施行。
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揭开证券欺诈的神秘面纱
——股民如何认识和应对证券欺诈
祝尔军 白 彦
从证券市场诞生的那一天起，证券欺诈就与其相伴相生，相始相终；股民从购买股票的那一刻起，就有遭受证券欺诈、成为证券欺诈牺牲品的可能性。这不是危言耸听，而是活生生的事实。世界上任何一个证券市场，无论是刚刚起步、不太规范的发展中国家的新兴证券市场，还是有几百年历史的、规范严密的欧美发达国家成熟的证券市场，都不同程度地存在证券欺诈行为，所区别的仅仅是证券欺诈数量的多少有所差异。作为股民，特别是中小散户，在证券市场上没有任何资金、信息、理论、技术、设施优势，在不太规范的证券市场上极易成为证券欺诈的牺牲品，股市上一赚十赔的说法就是最生动不过的写照，而且，股民的资金多是辛辛苦苦挣来的血汗钱或者是亲威朋友的借款，关乎生计维持甚至身家性命，因此，证券欺诈对股民来说危害尤甚，轻者血本无归，负债累累，重者精神失常，命赴黄泉。股民务必时刻保持清醒的头脑，雪亮的眼睛，识破证券欺诈的庐山面目，切实维护好自己的合法权益。
一、证券欺诈的概念和构成要件
证券欺诈，是指在证券的发行、交易及其相关活动中发生的违反证券法律法规、破坏证券市场秩序、侵犯投资者合法权益的行为的总称，主要包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等等。证券欺诈并不是专指某一种欺诈行为如欺诈客户行为，而是对所有违规违法的证券行为的统称，包括一般证券违规违法行为以及证券犯罪行为。
证券欺诈，实质上是破坏证券市场正常运行秩序和侵犯投资者合法权益的行为，而在表面上，则是违反证券法律法规的行为，就是说，证券欺诈是实质上的危害性和表面上的违法性的统一。任何行为，如果仅仅违反了证券市场的法律法规，但没有破坏证券市场正常运行秩序，没有侵犯投资者合法权益，或者仅仅破坏了证券市场正常运行秩序，侵犯了投资者合法权益，但没有违反证券市场的法律法规，均不是证券欺诈行为。如与证券相关的抢劫、杀人、绑架、盗窃等，虽然侵犯了投资者的合法权益，但没有违反证券法律法规，所以不构成证券欺诈，而只是一般的刑事犯罪。
证券欺诈的概念比较抽象，为了更好地把握证券欺诈，还必须了解证券欺诈的构成要件。构成要件是指行为构成证券欺诈所必须的一系列客观要件和主观要件的有机统一。这些要件包括主体、主观方面、客体以及客观方面四个要件。
1?主体要件。主体要件是必须有实施了证券欺诈行为的个人或者单位。个人主体一般包括：(1)证券从业人员即证券经营机构(即证券公司)、证券交易服务机构中从事业务工作人员；(2)证券公司、证券发行公司、证券交易服务机构中的管理人员，如董事、监事、经理等；(3)证券发行公司在设立阶段的发起人；(4)证券投资者个人；(5)证券管理机构的工作人员，如证监会、证券协会的工作人员等；(6)其它人员。
单位主体一般包括：(1)证券发行机构，如股份有限公司、有限责任公司等；(2)证券经营机构，包括证券的承销商、经纪商和自营商；(3)证券交易服务机构，即提供资产评估、会计、审计、验资、验证、法律服务、集中保管、清算交割、过户登记的机构，如会计师事务所、律师事务所、证券投资咨询公司等等；(4)证券自律性管理机构，如证券交易所、证券业协会等；(5)投资基金管理公司；(6)证券投资机构，包括一切参与证券投资的单位和组织。
2?主观方面要件。这是指行为主体必须具有实施证券欺诈的故意，即是说，行政主体明知自己的行为违反证券法律法规，会产生破坏证券市场秩序和侵犯投资者合法权益的危害后果，但希望或者放任这种危害后果发生的心理状态。证券欺诈是一种图利性的行为，具有牟取非法利益或者避免经济损失的目的，这就决定了行为主体必然具有故意的心理状态。
3?客体要件，这是指证券欺诈行为危害了证券法律法规所保护的证券市场秩序和投资者的合法权益。任何证券欺诈行为都危害了这些客体，对客体不产生危害的证券欺诈行为是不存在的。
4?客观方面要件。这是指必须存在违反证券法律法规、破坏证券市场秩序和侵犯投资者合法权益的行为。没有客观方面的行为，根本不构成证券欺诈，否则就是想当然的主观归责。
证券欺诈四个方面的要件是认定行为构成证券欺诈的总标准。坚持这一标准，是从坚持实事求是的思想路线得出的必然结论，也是主客观相统一原则在证券欺诈标准问题上的反映。坚持这一标准，才能具体划清证券欺诈行为与非证券欺诈行为、此种证券欺诈行为与彼种证券欺诈行为的原则界限。具体的证券欺诈行为千差万别，但是只要坚持了这一标准，就能够认清证券欺诈的本来面目，真正做到既不冤枉无辜，又不放纵坏人。
二、证券欺诈的分类
如前所述，证券欺诈是这一类行为的总称。在实际的证券市场行为中，证券欺诈只表现为一个个的具体欺诈行为。为了对证券欺诈有一个全面、深刻、彻底、准确的认识，就必须从各个角度着眼，根据不同的标准，对其详细化的分门别类，认清每一个证券欺诈行为的行为样态和表现形式。
(一)按照证券欺诈的行为方式，可以将证券欺诈大致分为内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等几大类
1?内幕交易。这是指内幕人员以及非内幕人员在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息的行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条之规定，内幕交易具体包括以下行为：
1)内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；2)内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；3)非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；4)其他内幕交易行为。
内幕人员，是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：
1)发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；2)发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；3)根据法律、法规的规定对发行人员可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监管部门和证券交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；4)由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；5)其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。
内幕信息是反映为尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息，具体包括：
1)证券发行人订立重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响；2)发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化；3)发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为；4)发行人发生重大债务；5)发行人未能归还到期重大债务的违约情况；6)发行人发生重大经营性或者非经营性亏损；7)发行人资产遭受重大损失；8)发行人的生产经营环境发生重大变化；9)可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化；10)发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动；11)持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东，其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实；12)发行人的分红派息、增资扩股计划；13)涉及发行人的重大诉讼事项；14)发行人进入破产、清算状态；15)发行人章程、注册资本和注册地址的变更；16)因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；17)发行人更换为其审计的会计师事务所；18)发行人债务担保的重大变更；19)股票的二次发行；20)发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；21)发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任；22)发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销；23)证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定；24)发行人的收购或者兼并；25)发行人的合并或者分立；26)其他重大信息。
内幕信息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。
2?操纵市场。操纵市场是指单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权影响证券市场价格的行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条之规定，操纵市场具体包括以下行为：
1)通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2)以散布谣言等手段影响证券发行、交易；3)为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4)出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；5)以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；6)利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；7)其他操纵市场的行为。
3?期诈客户。欺诈客户是指任何单位或个人在证券发行、交易及其相关活动中违反法律法规，违背投资者意志，损害投资者利益的行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条之规定，欺诈客户具体包括以下行为：
1)证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作；2)证券经营机构违背被代理人的指令为其买卖证券；3)证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；4)证券经营机构不在规定时间内向被代理人提供证券买卖书面确认文件；5)证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；6)证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；7)证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户的帐户上翻炒证券；8)发行人或者发行代理人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；9)证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失；10)其他违背客户真实意志，损害客户利益的行为。
4?虚假陈述。虚假陈述是指任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项所作出的不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的陈述。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第12条之规定，虚假陈述具体包括以下行为：
1)发行人、证券经营机构在招募说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述；2)律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述；3)证券交易场所、证券业协会或者其他证券业自律性组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述；4)发行人、证券经营机构、专业性证券服务机构、证券业自律性组织在向证券监管部门提交的各种文件、报告和说明作出虚假陈述；5)在证券发行、交易及其相关活动中的其他虚假陈述。
(二)按照规定证券欺诈行为的法律规范的性质，就是说，是用一般的行政法规来规定还是用刑法来规定，可以将证券欺诈分为两类，即证券违法行为和证券犯罪行为
依照1997年3月14通过的《中华人民共和国刑法》之规定，我国目前证券犯罪大致包括以下几种；
1)欺诈发行证券罪(第160条)。指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；2)提供虚假财会报告罪(第161条)。指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为；3)擅自发行股票、公司债券罪(第179条)。指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；4)内幕交易、泄露内幕信息罪(第180条)。指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为；5)编造并传播证券交易虚假信息罪(第181条第1款)。指编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的行为；6)诱骗投资者买卖证券罪(第181条第2款)。指证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的行为；7)操纵证券交易价格罪(第182条)。指有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为：1单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；2与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；3以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；4以其他方法操纵证券交易价格的。8)中介组织人员提供虚假证明文件罪(第229条第1款)。指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为；9)中介组织人员提供有重大失实的证明文件罪(第229条第2款)。指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为；10)滥用管理公司、证券职权罪(第403条)。指国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
除了我国刑法规定的证券犯罪之外，所有其它证券法律法规所规定的证券欺诈行为都是证券违规违法行为，其表现形式如前述(一)之分类所示，在此从略。
三、证券欺诈的特点和危害
证券欺诈虽然种类多样，表现形式繁多，但仍然具有某些共同的特点。只有把握了这些特点，才能更好地认识证券欺诈现象。证券欺诈的特点如下：
1?证券欺诈巨大的社会危害性。容下面单独叙述，在此从略。
2?证券欺诈的隐蔽性。证券欺诈的行为人多数是拥有体面职业和专门技术知识的白领阶层，实施证券欺诈的单位也多以合法的公司、企业、机构等法人或非法人的组织形式出现，拥有正当的业务范围，一般股民对其警惕性较差，难以将其实施的证券欺诈行为与以烧、杀、抢等面目出现的传统犯罪相提并论，无意识地就模糊了证券欺诈的违法犯罪性质。同时，证券欺诈行为多与合法的证券发行、交易、投资、服务、监管行为相互交织，并且以合法的证券市场行为表面掩盖，证券市场行为本身具有高度的专门性和高智力性的特点，证券欺诈则是对这个特点的极度发挥，一般股民对其自然真假难辨，难以认清证券欺诈的本来面目，这就更加助长了证券欺诈的隐蔽性。
3?证券欺诈的暗数较高。在通讯设施和交易设施不断现代化的今天，在几秒钟内即可完成数额庞大的证券交易，证券欺诈很难留下蛛丝马迹，对证券欺诈行为的调查取证就非常困难，加之一般人多认为证券欺诈受害者的损失是由自己不慎造成的，很少将其与证券欺诈相联系，所以，证券欺诈被发现的数量就很少，而真正有证据证明并被处罚的证券欺诈行为则更是少之又少，这就形成实际上证券欺诈大量存在，而发案数量极少，即发案率低、暗数较高的特点。
4?证券欺诈受害者的不特定性。证券市场是开放的市场，任何人只要具备简单的条件，都可以购买股票进行证券投资行为，这就使得股民队伍非常庞大，一旦被害，受害者数目不但宠大而且不特定化，再加上现代的证券交易一般有电脑自动撮合，交易双方根本无法相认，这种不特定化更是明显。
证券欺诈作为一种客观存在的现象，产生的原因相当复杂，诸如人与生具来的财产本能欲望、投资证券追求利润最大化的目的、金钱至上的价值观念、法律法规的软弱无力以及投资公众的见怪不怪、熟视无睹等等。无论如何，证券欺诈的存在是不以股民的意志为转移的、股民难以否认的客观存在。
证券欺诈具有极大的社会危害性。证券欺诈的涉案数额一般都成百上千万，甚至以数十亿计，不仅对投资者、社会和国家造成了巨大的经济损失，严重挫伤了广大中小散户的投资热情和对证券市场的信心，使证券市场筹集社会闲散资金、优化证券市场资源配置、促进企业转换经营机制、作为国民经济运行状况“晴雨表”的功能丧失殆尽，更主要的是证券欺诈直接违反了证券市场赖以生存和发展的基本原则——公开、公平、公正原则，直接危及证券市场自身的生存发展，并且有可能引发金融危机和经济危机，甚至导致国民经济瘫痪和政权瓦解，特别是在经济普遍证券化、证券市场国际化的时代背景下，证券欺诈的危害性更是显而易见。1929年10月29日美国股市崩盘，导致整个美国经济的普遍萧条，历经十年才得以恢复。被称为美国证券史上“黑色星期一”的1987年10月19日，则更是不堪回首，当日纽约证券交易所股价暴跌，收盘时道·琼斯股票平均指数暴跌508点，跌幅22.6％，市值损失5600亿美元，引发世界其它主要股市伦敦、东京、香港、巴黎、法兰克福等纷纷告跌，酿成全球性金融动荡。我国证券市场历史短暂，规范程度不高，因而更是欺诈盛行，违法犯罪猖獗，深圳“8·10”股灾，国债期货“327风波”，1996年下半年深沪两市的过度投机狂潮，令股民们至今仍然心有余悸，不寒而栗。另外，由于股市欺诈所引发的兄弟反目、夫妻不和、朋友成仇现象更是层出不穷，民事、行政纠纷不断激化为严重刑事案件，与证券有关的抢劫、杀人、绑架、盗窃等时有所闻。所有这些都是股民不得不面对的现实。
四、证券欺诈的法律责任
证券欺诈的法律责任，是指证券欺诈行为者违反证券法律法规规定的职责和义务，而依据证券法律法规所必须承担的相应的法律后果。依据法律后果的性质，可以将其划分为补偿性后果和制裁性后果。根据法律责任的性质，可将其划分为民事责任、行政责任和刑事责任三种。其中，民事责任属于补偿性后果，行政责任和刑事责任属于制裁性后果。法律规定法律责任的目的，就是通过让证券欺诈行为者承担相应的法律后果，借以恢复被证券欺诈所破坏的证券市场秩序，补偿受害者的损失，维护证券市场的正常运作。根据证券欺诈行为危害性的不同以及法律法规规定的不同，一个证券欺诈行为可能只承担一种法律责任，也有可能同时承担这三种法律责任。
(一)民事责任。民事责任，是指在证券发行和交易过程中，证券发行人、证券经营机构、证券投资者、证券交易服务机构等民事主体，因违反法律或者证券发行、交易合同，不履行自己的职责和义务，或者侵犯其它主体的合法证券权益，而必须承担的相应的民事法律后果。例如根据公司法第207条之规定，制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息。再如《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条之规定，实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
我国《民法通则》第134条规定，“承担民事责任的方式主要有：1)停止侵害；2)排除妨碍；3)消除危险；4)返还财产；5)恢复原状；6)修理、重作、更换；7)赔偿损失；8)支付违约金；9)消除影响、恢复名誉；10)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”原则上讲，这十种民事责任方式均可适用于证券欺诈时的民事责任承担。投资者除了按照证券方面的法律法规要求证券欺诈行为者承担民事责任外，完全可以依照《民法通则》之规定，要求其承担其它形式的民事责任。
要求证券欺诈行为者承担民事责任须符合以下条件；1)有受害者的损害事实；2)有证券欺诈行为；3)能够证明损害事实是由证券欺诈行为所引起，如果受害者的损失是由市场上其它因素引起的，就不能要求行为人赔偿，否则不符合公平原则；4)证券欺诈行为者具有实施证券欺诈的主观心理态度即故意或者过失，如果是不可抗力或者意外事件，行为人就不负民事责任。
(二)行政责任。行政责任，是指证券欺诈行为者所必须承担的、证券法律法规所规定的各种行政处罚措施。行政处罚由国家有关主管机关作出，在我国一般是指中国证监会，另外还有中国人民银行、国家工商局等国家机关。例如，根据公司法第207条之规定，制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的，处以非法募集资金金额1％以上5％以下的罚款。
根据《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》以及《证券市场禁入制度暂行规定》之规定，对证券欺诈的行政处罚种类主要有：1)单处或者并处警告；2)责令退还非法所筹款项；3)没收非法所得；4)罚款；5)停止或者取消其发行证券资格；6)限制或者暂停其经营证券业务、其从事证券业务；7)撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务的许可；8)宣布为市场禁入者等等。
内容提要: 高校信息公开行政诉讼有着重要的立论依据，迫切需要在理论和实践中推进。高校信息公开行政诉讼涉及到公开与不公开、主动公开与依申请公开的司法认定，这是人民法院审理高校信息公开行政诉讼案件的基础性问题。同时，人民法院在审理高校信息公开行政诉讼案件时应该平衡好信息公开与学术自主的关系。
随着我国《政府信息公开条例》（以下简称《公开条例》）和《高等学校信息公开办法》（以下简称《办法》）的相继实施，高等学校信息公开已经纳入法制化、规范化轨道，对于由此引发的信息公开行政诉讼救济问题已经日益凸显，迫切需要从理论上廓清和实践中推进。
一、高校信息公开行政诉讼的立论依据
高校信息公开作为政府信息公开的一个重要部分，其法律依据主要是我国《高等教育法》和《公开条例》。《高等教育法》第44条规定：“高等学校的办学水平、教育质量，接受教育行政部门的监督和由其组织的评估。”《公开条例》第9条第（1）、（2）、（3）项规定：“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”，“需要社会公众广泛知晓或者参与的”，“反映本机关机构设置、职能、办事程序等情况的”信息应当主动公开，《公开条例》第10条第（9）项规定：“扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况”属于重点公开的政府信息。高校作为教育机构涉及公民、法人或者其他组织的切身利益，其招生办学需要社会公众的广泛知晓和参与，高校有大量涉及机构设置、职能、办事程序等情况的信息需要社会公众知晓，特别是涉及高校特困生补助、学生受教育以及学生就业的信息属于重点公开的信息。《公开条例》第37条规定：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”应当说，《公开条例》第37条属于授权性立法，该条例授权国务院有关主管部门或者机构制定有关教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开具体办法。《办法》是教育部在《公开条例》第37条授权的基础上根据高等学校信息公开的特点和要求制定出来的。
《办法》没有对高等学校信息公开行政诉讼救济作出规定，但并不意味着高等学校信息公开行为可以排除司法审查。从《公开条例》第33条第2款规定看，教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照条例执行。既然是参照执行，就应该是全部参照，应当包括对《公开条例》第33条第2款规定的适用。因此，公民、法人或者其他组织认为教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当前对于政府信息公开行政诉讼救济几无异议，《公开条例》第33条第2款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第4条第3款规定：“公民、法人或者其他组织对法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的行为不服提起诉讼的，以该组织为被告。”该款为教育等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开行为纳入行政诉讼提供了司法解释依据。纵观近些年来围绕高等学校以及其他公共企事业纳入司法审查问题的争论始终没有停止，因此将高等学校信息公开纳入司法审查具有重要意义。
（一）高校信息公开行政诉讼是保障师生员工和社会公众的知情权、参与权、表达权和监督权的基本内容
高校是拥有办学自主权的公共服务机构，是独立的事业法人。扩大高校办学自主权是我国高校发展的方向，但越是自主的地方，就越需要自律和他律。高等教育作为一种公共产品，是为公众服务的，与公众的切身利益有密切关系，必然要以开放的态度面对公众监督。实践中，由于高校信息透明度不高，导致政府、社会和个人对高校的管理与监督的缺失，并且高校与政府、社会和个人之间往往缺乏及时有效的信息沟通，造成信息不对称。知情权是公众在法治社会中应当享有的一项基本权利，保障公众知情权的前提条件就是高校信息公开。只有高校全面、主动、及时、有效地公开公众所需要的高校在开展办学活动和提供社会公共服务过程中产生、制作、获取的以一定形式记录、保存的信息，公众的知情权才能得以实现。公众参与是高校管理民主化的一项重要制度，公众关心、参与高校决策、高校办学活动之前，必须了解相关高校信息，否则公众参与也就很难取得实质效果。同样，表达权和监督权的实现也同样必须依赖于高校信息公开。高校信息公开恰好为师生员工和社会公众提供了监督高校依法行使处分权和学术权力的重要渠道，特别是将高校信息公开行为纳入司法审查又恰好为高校信息公开行为提供了由中立第三方公正评断的基础，由此师生员工和社会公众的知情权、参与权、表达权和监督权也才能最终得到保障。
（二）高校信息公开行政诉讼是建立健全高等学校信息公开法律救济体系的关键环节
关于高等学校信息公开的救济问题，《办法》第四章监督和保障作出规定。《办法》从制度规范层面上对于公开内容、公开程序、监督和保障等作出了规定，特别在监督和保障制度方面设计了监督检查制度、年度报告制度、社会评议制度、举报调查制度、责任追究制度等制度规范，以加强对高校信息公开的监督和保障。[1]从这些规定内容看，仅限于社会监督、行政监督，对于其他监督和救济方式，特别是行政诉讼救济方式则没有规定。这种规定是由《办法》的规章属性决定的，作为规章不应对司法救济方式作出规定。这些制度预期能够发挥的功效应毋庸置疑，但是仅有这些还是不够的。对于高校信息公开行为而言，除了社会监督、行政监督之外，还应该有司法审查的监督和救济。否则，高校信息公开制度规范体系不仅是不完整的，而且运行起来也会缺乏有效司法保障。《办法》没有对行政复议、行政诉讼救济作出规定，这主要是基于《立法法》有关诉讼制度只能制定法律的规定，《办法》作为规章，显然是不能对行政诉讼作出规定的。既然作为规章的《办法》无权对行政诉讼救济作出规定，那么对于其无权规定而又恰恰需要规定的事项，在实施过程中自然应该适用《公开条例》关于行政复议、行政诉讼的有关规定，这也是《公开条例》关于参照执行的要旨所在。如果简单地以《办法》没有规定为由，一概排斥行政复议、行政诉讼救济，在理论和实践上均难以立足。
（三）高校信息公开行政诉讼是破解当前高校以及其他相关组织行政诉讼难题的重要途径
近年来，高校教育类行政诉讼案件在全国呈上升趋势，这类案件涉及范围广，包括高校等教育机构与教育行政部门因行政许可、行政处罚等产生的纠纷；受教育者、教师与教育行政部门因行政管理产生的纠纷；受教育者、教师与高校因教育教学管理产生的纠纷等。受教育者、教师与高校之间基于教育教学管理行为产生的纠纷具有一定的特殊性，社会关注程度高，而各地的做法却截然不同。有的地方对学生以高校为被告的案件直接作为行政诉讼案件受理；有的地方则需先经教育行政主管部门的申诉处理，对申诉处理决定不服的，才可以教育行政主管部门为被告、以高校为第三人提起行政诉讼。对于受教育者、教师直接以高校为被告提起行政诉讼的案件，法院通常不予受理或驳回起诉。为了统一教育行政案件、特别是高校教育行政案件的审理标准，最高法院一直在积极调研推动尽早出台司法解释，以规范、统一教育行政案件的受理、审理及裁判尺度。该司法解释在起草调研过程中遇到的疑难问题较多，其中最为突出的问题在于高校能否作为行政诉讼被告。除此之外，在研究其他诸如行业协会等公共组织能否作为行政诉讼被告时也备受关注。因此，如果说在司法解释还处于艰难调研起草、各方争议依然较大的情况下，把高校信息公开行政诉讼救济制度作为一个突破口，破解长期困扰学界和实务界的高校行政诉讼难题大有裨益。同时，也可以此推动解决其他组织作为行政诉讼被告问题。
二、高校信息公开与不公开的司法判定
高校信息公开行政诉讼作为政府信息公开行政诉讼的一种类型，在受案范围、当事人主体资格、举证责任、审理、裁判等方面与政府信息公开行政诉讼的总体要求是一致的，对于这些问题，实践中也有比较多的分析论证，因此需要以新的视角分析高校信息公开行政诉讼的审查难点及其司法应对。
高校信息公开与不公开的关系处理是《办法》首先需要解决的问题。应当说，在《公开条例》和《办法》中并没有明确采用“以公开为原则以不公开为例外”的信息公开制度模式。《办法》第1条开宗明义规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取高等学校信息，促进高等学校依法治校，根据高等教育法和政府信息公开条例的有关规定，制定本办法。”这里“依法获取高等学校信息”就是对高校信息依法公开的原则规定。《办法》第二章规定了12项信息是高等学校应当主动公开的，内容涵盖了学校基建、发展规划、学生招生考试、学位评定、就业资助等诸多高校管理环节。同时，《办法》在第三、四章用了17条的篇幅，明确将公开信息的义务主体落实到了校长（学校）办公室，并要求公开办公室及人员的联络信息，责任到人；将公开渠道由传统的纸质媒介扩大到电子媒介；将信息公开的期限、申请公开人提交的证件、缴费等细节明确说明，使高校信息公开有迹可循，可操作性较强。从上述规定看，高校信息公开也延续了《公开条例》确定的依法公开信息的要求。
为了确保高校信息依法公开，这里需要明确高校信息公开所依之“法”。这里的“法”，既包括上位法，比如《高等教育法》、《保守国家秘密法》、《公开条例》等上位法，也应该包括《办法》。并且，《办法》属于规章，其在效力上要低于《公开条例》等上位法。《办法》的规定应当与上位法规定相一致，否则一旦出现冲突，就应当适用上位法。从高校发展角度看，不可否认，高校信息公开范围呈现出逐步扩大的趋势。同时，也应看到，高校信息公开不是完全公开，也不是无条件无原则公开。高校信息公开程度必须与我国国情和现有阶段相适应，高校信息公开并不是一个孤立的制度，它以社会、经济、法律、社会公众等因素的发展为基础，并与社会、经济、法律、社会公众等因素息息相关。[2]高校信息公开与不公开是同一个事物的两个侧面，这两个侧面构成矛盾的对立和统一，其中公开是主要的矛盾，起主导作用，不公开起制约和平衡作用。高校信息公开的公共利益必须和不公开的公共利益相互平衡，各种利益相互平衡是社会生活的重要基础。[3]因此，对于高校信息公开与不公开的平衡，主要体现在《公开条例》、《办法》等法律规范中，公开与不公开都应有明确的法律依据。在行政诉讼中，法院根据这些规定进行审查。
从《办法》第7条“应当主动公开”的规定看，把发布这些信息规定为高校的法定义务，第8条还对高校应当明确其他需要主动公开的信息内容与公开范围作出规定。《办法》第10条对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及法律、法规和规章以及学校规定的不予公开的其他信息作出规定。由于《公开条例》、《办法》从立法上尚未确立以公开为原则、以不公开为例外的信息公开范围，而是采用法定的列举式的公开原则为基础建立起来的。从《办法》规定看，属于不予公开的高校信息的范围标准有三：一是基于保护国家利益和公共利益需要而不予公开。主要包括高校公开信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定和学校安全稳定，不得损害国家利益、公共利益，不得涉及国家秘密。凡属于国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定和学校安全稳定的高校信息，不得公开。二是基于保护私人利益需要而不予公开。主要包括高校公开的信息不得涉及商业秘密和个人隐私。对于涉及私人利益的高校信息，一般情况下不予公开，但是经权利人同意或者高校认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的高校信息，可以予以公开。三是基于法规和规章以及学校规定的不予公开的其他信息。应当说，对于不予公开的信息应有明确的法律依据，这个标准以法规和规章以及学校规定的不予公开的其他信息来排除信息公开，显然超出了《公开条例》不予公开的信息范围。由于《公开条例》和《办法》对高校信息不予公开的规定过于原则和抽象，特别是《办法》还以学校规定的不予公开的其他信息作为不予公开的标准，这就容易导致实践中高校以公共利益限制为由对高校信息不予公开，成为高校隐瞒或者遗漏重大高校信息的借口，是高校信息公开的一个制度性缺陷和不足。
人民法院在审理高校信息公开行政诉讼案件中，在认定公开与不公开时，首先应该审查《办法》是否与上位法相一致，如果认为《办法》与上位法不一致甚至相冲突，就可以不参照《办法》审理案件。对于《办法》规定的和学校规定的不予公开的其他信息的条款，是否具有上位法依据值得研究。高校信息公开活动应该依据上位法来确定不予公开信息范围，高校的自由裁量权仅限于在上位法所规定的国家秘密、商业秘密、个人隐私等不公开信息的范围内确定特定信息是否可以不公开，而无权自行确定某些信息是否不公开。在行政诉讼过程中，当事人要求公开的信息如果不是上位法所规定的国家秘密、商业秘密、个人隐私等不予公开信息的范围，而属于高校自行规定的不予公开的信息范围，如果该规定超出了上位法所规定的不予公开范围的规定，人民法院只能适用《公开条例》的规定。很可能因为缺乏上位法依据难以获得诉讼支持。同时，高校对于申请人提出的属于不予公开的信息范围的申请，作出不予公开信息时应当承担举证责任并说明理由。在司法实践中，有没有说明理由往往会成为判定不予公开行为合法性的关键环节。如果该信息涉及国家秘密，应符合《保守国家秘密法》及其实施办法的要求。对于主要内容需要公众广泛知晓或参与，但其中部分内容涉及国家秘密的高校信息，能够作区分处理的，高校应当向申请人提供可以公开的信息内容。因此，实践中对于可以区分处理或者适当分割，公开其他相关高校息并不会损害相关利益的，高校就不应选择拒绝公开整个文件。如果申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，高校应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，如果教育行政主管部门或者高校认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的高校信息内容和理由书面通知第三方。
三、高校信息主动公开与依申请公开的司法判定
《公开条例》、《办法》规定了高校信息主动公开和依申请公开两种公开方式，确立了主动公开为主、依申请公开为辅的信息公开制度模式。因此，对于不属于主动公开方式获取的高校信息，公众可以采用依申请公开方式获取信息。主动公开方式能够满足不特定多数人的一般信息需求，受众面广，公开成本相对较低，公开效率相对较高，容易在高校与公众之间形成良性互动局面。依申请公开方式能够满足个体的特殊信息需求，公开成本相对较高，公开效率相对较低，并且申请人还要符合一定条件和要求。对于可以公开的高校环境信息，能够主动公开的尽量采用主动公开方式予以公开，防止高校以依申请公开的方式代替应当主动公开的方式。《办法》第9条规定：“除高等学校已公开的信息外，公民、法人和其他组织还可以根据自身学习、科研、工作等特殊需要，以书面形式（包括数据电文形式）向学校申请获取相关信息。”由于高校在收集、制作或者获取信息上具有优势，由高校主动公开信息符合客观实际，能够在最短的时间内使尽可能多的公众知晓，有利于降低公开成本，满足公众的一般信息需求，同时高校通过主动公开信息将高校的办学活动和提供社会公共服务过程置于公众的监督和批评之下，有利于深化高校校务公开、促进高校依法治校、提高高校管理水平、提高教育工作透明度、广泛接受群众监督、加强高校党风廉政建设。
在司法实践中，围绕高校信息主动公开还是依申请公开，主要有以下方面问题需要从司法上予以认定和解决：
一是关于申请人原告资格的认定。《办法》第9条规定：“除高等学校已公开的信息外，公民、法人和其他组织还可以根据自身学习、科研、工作等特殊需要，以书面形式（包括数据电文形式）向学校申请获取相关信息。”据此，申请人申请公开的高校信息被限定在“自身学习、科研、工作等特殊需要”范围之内。《国务院办公厅关于施行＜中华人民共和国政府信息公开条例＞若干问题的意见》第（14）项：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”从上述规定看，作为行政机关或者高等学校面对依申请公开信息时，可以原则要求申请人获取信息应当是基于自身学习、科研、工作等特殊需要，但是由于“三需要”没有统一的界定标准，实践中难以操作，如果仅以“三需要”作为限制申请人申请资格的一个条件，不符合《公开条例》的立法精神和目的，不利于公众知情权的保障。且随着《公开条例》的实施，很多行政机关不再以“三需要”作为公众获取信息的一个前提条件。在司法实践中，对于“三需要”是否会影响到申请人的原告主体资格存有争议。一种意见认为，高校认为申请人的信息公开申请不符合“三需要”要求不予公开信息的，申请人不服向人民法院起诉的，申请人不具有原告主体资格，人民法院应当不予受理或者裁定驳回起诉。另一种意见认为，“三需要”是人民法院实体审理的问题，高校认为申请人的信息公开申请不符合“三需要”要求不予公开信息的，申请人与高校的不予公开信息行为之间存在法律上的利害关系，申请人具有原告主体资格。人民法院在案件实体审理中，可以要求原告对特殊需要事由作出说明。如果原告不能作出合理说明，人民法院可以判决驳回原告的诉讼请求。应当说，这里第二种意见更符合政府信息公开发展要求。
二是关于主动公开信息申请前置的认定。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第3条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。”因此，对于属于高校主动公开范围的信息，公民、法人或者其他组织认为高校应当主动公开而未主动公开，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向高校提出申请，对高校答复不服的，再向人民法院提起诉讼。这种规定将申请前置作为申请人获得诉权的前提条件，申请人未经申请直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理或者裁定驳回起诉。这事实上将高校主动公开信息通过申请人的申请转化为依申请公开，这样高校信息主动公开所表现出来的对世权则由于申请人的申请转变为对人权。实践中，可能遇到的问题是，如果高校信息属于主动公开与依申请公开界限不清时，是否还需要申请前置。换言之，对于主动公开和依申请公开界限不清时，申请人直接向人民法院起诉的是否具有诉权。事实上，此类问题不是一个程序问题，而是应当由人民法院经过开庭审理后作出判断的实体问题。因此，当主动公开与依申请公开界限不清时，申请人向人民法院起诉的，法院应当受理并依法作出裁判。
三是关于依申请公开内部信息与过程性信息的认定。在理解内部信息和过程性信息时，需要首先明确这两个概念的基本内涵和外延，这也是进一步判断内部信息和过程性信息应否公开的前提和基础。简言之，内部信息是高校在日常工作中制作或者获取的的内部管理信息。高校内部管理行为与履行职责行为是否存在一致或者交叉，如果是一致的，自然内部信息应该属于政府信息；如果存在交叉，那么交叉部分的内部信息应该属于政府信息。实践中，从广义上说，高校履行职责的行为既包括内部行为，也包括外部行为。内部行为是高校在内部组织管理过程中所作的只对组织内部产生法律效力的行为。内部行为的适用对象限于内部相对人，对外部相对人不具有法律效力。内部管理行为是高校为了顺利有效地履行其社会职能而对其内部各系统和关系进行的有意识的计划、组织、指挥、协调和控制的活动过程，有组织管理、人事管理、财务管理和物质设施管理等等不同的层次和职能的分工。内部行为与内部管理行为含义上基本上一致。从狭义上说，高校履行职责的行为主要是指高校外部行为，而高校的内部管理行为则不属于高校履行职责的行为。基于这些分析，可以认为高校内部管理信息不属于政府信息。实践中，高校在日常工作中制作或者获取的内部管理信息，主要包括本校内部管理信息，比如工作部署、考核奖励、工资福利等；高校之间的联络信息，比如工作联系与沟通、交流与指导等。过程性信息是高校正在讨论、研究或者审查过程中的信息。这里也需要明确过程性信息是否属于政府信息。其中，关键在于需要明确高校正在讨论、研究或者审查过程是否属于高校履行职责过程。应当说，讨论、研究或者审查行为属于高校履行职责的具体环节和表现形式，高校讨论、研究、审查行为均属于高校履行职责的行为。因此，过程性信息应该属于政府信息。当然，实践中也可能出现内部信息与过程性信息出现交叉的情形。比如，高校在内部管理过程中正在讨论、研究或者审查中的信息。一般而言，这种信息不属于政府信息。过程性信息反映了高校正在讨论、研究或者审查过程，这些过程相较最终形成的行为是未成熟的，尚处于形成过程之中。过程性信息恰好反映了高校行为从开始、发展到完成的形成过程。高校在日常工作制作或者获取的处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，比如调查报告、统计分析、处理意见等。作为高校内部信息不公开的依据在于内部信息是高校处理内部管理事务，不对外产生法律效力。这类信息量大，公开成本高。过程性信息不公开的理由在于过程性信息尚不不成熟、不确定，一旦公开可能影响充分发表意见，影响社会稳定。因此，对于申请人申请公开的高校信息，如果属于高校内部信息或者过程性信息，可以不予提供。但内部信息和过程性信息也不是一概排除司法审查的，内部信息和过程性信息一旦符合高校在开展办学活动和提供社会公共服务过程中产生、制作、获取的以一定形式记录、保存的信息特征，涉及公民、法人或者其他组织的切身利益，需要社会公众广泛知晓或者参与的，此时内部信息和过程性信息应该公开。对于过程性信息中的事实信息应当公开；当过程结束后，过程性信息应该公开；事实信息与意见信息混合时，可以区别公开。
四、高校信息公开与学术自由的司法平衡
高校属于事业法人，其功能是组织教育、教学的场所，按照有关法律、法规的规定，高校在教育行政主管部门的领导和监督下组织和进行教育、教学工作。然而，在现实生活中，高校在教育活动中实际上处于一种特殊主体的位置，高校在教育活动中受教育行政主管部门的领导和监督，处于被管理者的地位，但与此同时，由于受教育活动广泛性的影响，在法律、法规授权的情况下，高校有时需要履行一些行政管理的职能，如对教师、学生的管理，颁发学业、学位证书等，此时，高校因授权而又处在管理者的地位。因此，既要最大限度地尊重高校的办学自主权、学生管理权，又要加强对高校的监督和管理。高校作为一个组织系统，高校教育活动应当在法治环境下运行，不能游离于法治之外。为了保障高校办学自主权，高校在教学管理活动中行使处分权，如违纪处分、学籍管理、勒令退学、开除学籍、拒绝颁发学历证书和学位证书等，同时在学术管理活动中行使学术权力，如对学生考试成绩的评定、学位论文专业水准评定、导师资格的授予和教师职称评定等。高校基于学术自由所享有的学术性自治权力，国家原则上不能介入，这是由学术自由的自由权性质和学术的专业性判断特征决定的；高校基于对学术自由的功能性保障所需要的行政性自治权力，虽然也属于高等学校的自治权力，但与直接基于学术自由的学术权力相比，国家可以在较为广泛的范围内介入。高校所享有的自治权力意味着高校在获得法律授权之后，对其内部成员来说已经具有了合法的管理权力，高校成员具有服从的义务。与高校的自治权力相比，师生员工和社会公众的权利则相对比较薄弱，甚至是不对称的。高校信息公开恰好促使高校与师生员工和社会公众之间的关系从不平衡走向平衡。
人民法院在审理高校信息公开行政诉讼案件时，应当注意平衡信息公开与学术自主的关系。美国在审理涉及高校案件的两百年历史中，发展出了“学术遵从”原则，并据此对大学的学术自治提供持续性的倾斜保护。学术遵从原则是美国法院在审判涉及高校案件时尊重大学的专业性与自治性，尽可能地遵从高校在学术研究、人事管理、学生录取、教学与纪律管理等内部管理事项方面作出的决议，尽可能地避免干涉大学事务，法院的这一克制态度被学者归纳为“司法的学术遵从”或“学术问题上的司法克制”原则。[4]在高校信息公开中必然涉及不同利益之间的冲突与矛盾，涉及利益的限制与平衡问题。对于高校信息公开的限制，既有基于保护公共利益需要进行的限制，主要包括高校公开信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定和学校安全稳定，不得涉及国家秘密；也有基于保护私人利益需要进行的限制，主要包括高校不得公开涉及商业秘密、个人隐私的信息。因此，高校信息公开是一个多元利益主体之间博弈的过程，是利益在不同主体间一次次重新分配以达到某种平衡的过程。[5]人民法院在审理高校信息公开案件过程中必须在维护国家根本利益的前提下，对各种利益作出取舍和协调。认识现实生活中存在的各种社会利益，仅仅是人民法院审理高校信息公开案件的第一个环节，人民法院还必须依法对各种利益进行取舍和协调。由于我国现行法律规定相对比较抽象和原则，导致信息权利边界呈现出模糊性和交叉性，容易成为高校隐瞒或者遗漏重大信息的借口，导致在权益保护的利益平衡过程中给高校信息公开造成很多不确定性。随着经济社会发展，高校信息公开也会面临着一些新情况新问题。比如，作为高校学生要求查阅试卷，这涉及到高校在公开信息过程中需要处理好特定学生的知情权和其他学生的隐私权关系。再比如，高校收费的项目、依据、标准，财务、资产与财务管理制度，学校经费来源、年度经费预算决算方案，财政性资金、受捐赠财产的使用与管理情况，仪器设备、图书、药品等物资设备采购和重大基建工程的招投标等信息公开，这些信息公开直接关系到高校的经费保障和健康持续发展。因此，在高校信息公开过程中必然存在不同利益的矛盾乃至冲突，需要公平合理地分配各种社会利益。人民法院审理高校信息公开案件的利益平衡机制必须适应社会利益多样化的新情况，既要平衡和协调公共利益与私人利益之间的关系，又要认真考虑和平衡不同范围的公共利益，并且还要最大程度地尊重学术自由，从而在充分平衡各种利益的基础上，最大程度契合高校信息公开要求。
注释:
[1]尹晓敏：“我国高校信息公开法律制度研究—基于教育部新颁＜高等学校信息公开办法＞的分析”，载《现代教育科学》2011年第3期。
[2]杨小军：“论政府信息公开范围”，载《天津行政学院学报》2011年第2期。
[3]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第975页。
[4]刘金晶：“法庭上的‘自主高校’—论美国司法中的‘学术遵从’原则”，载《环球法律评论》2011年第6期。
[5]刘萍、陈雅芝：“政府环境信息公开和保密的利益限制与平衡”，载《理论导刊》2011年第8期。
出处:《行政法学研究》2013年第2期
——股民如何认识和应对证券欺诈
祝尔军 白 彦
从证券市场诞生的那一天起，证券欺诈就与其相伴相生，相始相终；股民从购买股票的那一刻起，就有遭受证券欺诈、成为证券欺诈牺牲品的可能性。这不是危言耸听，而是活生生的事实。世界上任何一个证券市场，无论是刚刚起步、不太规范的发展中国家的新兴证券市场，还是有几百年历史的、规范严密的欧美发达国家成熟的证券市场，都不同程度地存在证券欺诈行为，所区别的仅仅是证券欺诈数量的多少有所差异。作为股民，特别是中小散户，在证券市场上没有任何资金、信息、理论、技术、设施优势，在不太规范的证券市场上极易成为证券欺诈的牺牲品，股市上一赚十赔的说法就是最生动不过的写照，而且，股民的资金多是辛辛苦苦挣来的血汗钱或者是亲威朋友的借款，关乎生计维持甚至身家性命，因此，证券欺诈对股民来说危害尤甚，轻者血本无归，负债累累，重者精神失常，命赴黄泉。股民务必时刻保持清醒的头脑，雪亮的眼睛，识破证券欺诈的庐山面目，切实维护好自己的合法权益。
一、证券欺诈的概念和构成要件
证券欺诈，是指在证券的发行、交易及其相关活动中发生的违反证券法律法规、破坏证券市场秩序、侵犯投资者合法权益的行为的总称，主要包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等等。证券欺诈并不是专指某一种欺诈行为如欺诈客户行为，而是对所有违规违法的证券行为的统称，包括一般证券违规违法行为以及证券犯罪行为。
证券欺诈，实质上是破坏证券市场正常运行秩序和侵犯投资者合法权益的行为，而在表面上，则是违反证券法律法规的行为，就是说，证券欺诈是实质上的危害性和表面上的违法性的统一。任何行为，如果仅仅违反了证券市场的法律法规，但没有破坏证券市场正常运行秩序，没有侵犯投资者合法权益，或者仅仅破坏了证券市场正常运行秩序，侵犯了投资者合法权益，但没有违反证券市场的法律法规，均不是证券欺诈行为。如与证券相关的抢劫、杀人、绑架、盗窃等，虽然侵犯了投资者的合法权益，但没有违反证券法律法规，所以不构成证券欺诈，而只是一般的刑事犯罪。
证券欺诈的概念比较抽象，为了更好地把握证券欺诈，还必须了解证券欺诈的构成要件。构成要件是指行为构成证券欺诈所必须的一系列客观要件和主观要件的有机统一。这些要件包括主体、主观方面、客体以及客观方面四个要件。
1?主体要件。主体要件是必须有实施了证券欺诈行为的个人或者单位。个人主体一般包括：(1)证券从业人员即证券经营机构(即证券公司)、证券交易服务机构中从事业务工作人员；(2)证券公司、证券发行公司、证券交易服务机构中的管理人员，如董事、监事、经理等；(3)证券发行公司在设立阶段的发起人；(4)证券投资者个人；(5)证券管理机构的工作人员，如证监会、证券协会的工作人员等；(6)其它人员。
单位主体一般包括：(1)证券发行机构，如股份有限公司、有限责任公司等；(2)证券经营机构，包括证券的承销商、经纪商和自营商；(3)证券交易服务机构，即提供资产评估、会计、审计、验资、验证、法律服务、集中保管、清算交割、过户登记的机构，如会计师事务所、律师事务所、证券投资咨询公司等等；(4)证券自律性管理机构，如证券交易所、证券业协会等；(5)投资基金管理公司；(6)证券投资机构，包括一切参与证券投资的单位和组织。
2?主观方面要件。这是指行为主体必须具有实施证券欺诈的故意，即是说，行政主体明知自己的行为违反证券法律法规，会产生破坏证券市场秩序和侵犯投资者合法权益的危害后果，但希望或者放任这种危害后果发生的心理状态。证券欺诈是一种图利性的行为，具有牟取非法利益或者避免经济损失的目的，这就决定了行为主体必然具有故意的心理状态。
3?客体要件，这是指证券欺诈行为危害了证券法律法规所保护的证券市场秩序和投资者的合法权益。任何证券欺诈行为都危害了这些客体，对客体不产生危害的证券欺诈行为是不存在的。
4?客观方面要件。这是指必须存在违反证券法律法规、破坏证券市场秩序和侵犯投资者合法权益的行为。没有客观方面的行为，根本不构成证券欺诈，否则就是想当然的主观归责。
证券欺诈四个方面的要件是认定行为构成证券欺诈的总标准。坚持这一标准，是从坚持实事求是的思想路线得出的必然结论，也是主客观相统一原则在证券欺诈标准问题上的反映。坚持这一标准，才能具体划清证券欺诈行为与非证券欺诈行为、此种证券欺诈行为与彼种证券欺诈行为的原则界限。具体的证券欺诈行为千差万别，但是只要坚持了这一标准，就能够认清证券欺诈的本来面目，真正做到既不冤枉无辜，又不放纵坏人。
二、证券欺诈的分类
如前所述，证券欺诈是这一类行为的总称。在实际的证券市场行为中，证券欺诈只表现为一个个的具体欺诈行为。为了对证券欺诈有一个全面、深刻、彻底、准确的认识，就必须从各个角度着眼，根据不同的标准，对其详细化的分门别类，认清每一个证券欺诈行为的行为样态和表现形式。
(一)按照证券欺诈的行为方式，可以将证券欺诈大致分为内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等几大类
1?内幕交易。这是指内幕人员以及非内幕人员在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息的行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条之规定，内幕交易具体包括以下行为：
1)内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；2)内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；3)非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；4)其他内幕交易行为。
内幕人员，是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：
1)发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；2)发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；3)根据法律、法规的规定对发行人员可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监管部门和证券交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；4)由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；5)其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。
内幕信息是反映为尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息，具体包括：
1)证券发行人订立重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响；2)发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化；3)发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为；4)发行人发生重大债务；5)发行人未能归还到期重大债务的违约情况；6)发行人发生重大经营性或者非经营性亏损；7)发行人资产遭受重大损失；8)发行人的生产经营环境发生重大变化；9)可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化；10)发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动；11)持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东，其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实；12)发行人的分红派息、增资扩股计划；13)涉及发行人的重大诉讼事项；14)发行人进入破产、清算状态；15)发行人章程、注册资本和注册地址的变更；16)因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；17)发行人更换为其审计的会计师事务所；18)发行人债务担保的重大变更；19)股票的二次发行；20)发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；21)发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任；22)发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销；23)证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定；24)发行人的收购或者兼并；25)发行人的合并或者分立；26)其他重大信息。
内幕信息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。
2?操纵市场。操纵市场是指单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权影响证券市场价格的行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条之规定，操纵市场具体包括以下行为：
1)通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2)以散布谣言等手段影响证券发行、交易；3)为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4)出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；5)以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；6)利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；7)其他操纵市场的行为。
3?期诈客户。欺诈客户是指任何单位或个人在证券发行、交易及其相关活动中违反法律法规，违背投资者意志，损害投资者利益的行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条之规定，欺诈客户具体包括以下行为：
1)证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作；2)证券经营机构违背被代理人的指令为其买卖证券；3)证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；4)证券经营机构不在规定时间内向被代理人提供证券买卖书面确认文件；5)证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；6)证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；7)证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户的帐户上翻炒证券；8)发行人或者发行代理人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；9)证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失；10)其他违背客户真实意志，损害客户利益的行为。
4?虚假陈述。虚假陈述是指任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项所作出的不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的陈述。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第12条之规定，虚假陈述具体包括以下行为：
1)发行人、证券经营机构在招募说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述；2)律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述；3)证券交易场所、证券业协会或者其他证券业自律性组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述；4)发行人、证券经营机构、专业性证券服务机构、证券业自律性组织在向证券监管部门提交的各种文件、报告和说明作出虚假陈述；5)在证券发行、交易及其相关活动中的其他虚假陈述。
(二)按照规定证券欺诈行为的法律规范的性质，就是说，是用一般的行政法规来规定还是用刑法来规定，可以将证券欺诈分为两类，即证券违法行为和证券犯罪行为
依照1997年3月14通过的《中华人民共和国刑法》之规定，我国目前证券犯罪大致包括以下几种；
1)欺诈发行证券罪(第160条)。指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；2)提供虚假财会报告罪(第161条)。指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为；3)擅自发行股票、公司债券罪(第179条)。指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；4)内幕交易、泄露内幕信息罪(第180条)。指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为；5)编造并传播证券交易虚假信息罪(第181条第1款)。指编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的行为；6)诱骗投资者买卖证券罪(第181条第2款)。指证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的行为；7)操纵证券交易价格罪(第182条)。指有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为：1单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；2与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；3以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；4以其他方法操纵证券交易价格的。8)中介组织人员提供虚假证明文件罪(第229条第1款)。指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为；9)中介组织人员提供有重大失实的证明文件罪(第229条第2款)。指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为；10)滥用管理公司、证券职权罪(第403条)。指国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
除了我国刑法规定的证券犯罪之外，所有其它证券法律法规所规定的证券欺诈行为都是证券违规违法行为，其表现形式如前述(一)之分类所示，在此从略。
三、证券欺诈的特点和危害
证券欺诈虽然种类多样，表现形式繁多，但仍然具有某些共同的特点。只有把握了这些特点，才能更好地认识证券欺诈现象。证券欺诈的特点如下：
1?证券欺诈巨大的社会危害性。容下面单独叙述，在此从略。
2?证券欺诈的隐蔽性。证券欺诈的行为人多数是拥有体面职业和专门技术知识的白领阶层，实施证券欺诈的单位也多以合法的公司、企业、机构等法人或非法人的组织形式出现，拥有正当的业务范围，一般股民对其警惕性较差，难以将其实施的证券欺诈行为与以烧、杀、抢等面目出现的传统犯罪相提并论，无意识地就模糊了证券欺诈的违法犯罪性质。同时，证券欺诈行为多与合法的证券发行、交易、投资、服务、监管行为相互交织，并且以合法的证券市场行为表面掩盖，证券市场行为本身具有高度的专门性和高智力性的特点，证券欺诈则是对这个特点的极度发挥，一般股民对其自然真假难辨，难以认清证券欺诈的本来面目，这就更加助长了证券欺诈的隐蔽性。
3?证券欺诈的暗数较高。在通讯设施和交易设施不断现代化的今天，在几秒钟内即可完成数额庞大的证券交易，证券欺诈很难留下蛛丝马迹，对证券欺诈行为的调查取证就非常困难，加之一般人多认为证券欺诈受害者的损失是由自己不慎造成的，很少将其与证券欺诈相联系，所以，证券欺诈被发现的数量就很少，而真正有证据证明并被处罚的证券欺诈行为则更是少之又少，这就形成实际上证券欺诈大量存在，而发案数量极少，即发案率低、暗数较高的特点。
4?证券欺诈受害者的不特定性。证券市场是开放的市场，任何人只要具备简单的条件，都可以购买股票进行证券投资行为，这就使得股民队伍非常庞大，一旦被害，受害者数目不但宠大而且不特定化，再加上现代的证券交易一般有电脑自动撮合，交易双方根本无法相认，这种不特定化更是明显。
证券欺诈作为一种客观存在的现象，产生的原因相当复杂，诸如人与生具来的财产本能欲望、投资证券追求利润最大化的目的、金钱至上的价值观念、法律法规的软弱无力以及投资公众的见怪不怪、熟视无睹等等。无论如何，证券欺诈的存在是不以股民的意志为转移的、股民难以否认的客观存在。
证券欺诈具有极大的社会危害性。证券欺诈的涉案数额一般都成百上千万，甚至以数十亿计，不仅对投资者、社会和国家造成了巨大的经济损失，严重挫伤了广大中小散户的投资热情和对证券市场的信心，使证券市场筹集社会闲散资金、优化证券市场资源配置、促进企业转换经营机制、作为国民经济运行状况“晴雨表”的功能丧失殆尽，更主要的是证券欺诈直接违反了证券市场赖以生存和发展的基本原则——公开、公平、公正原则，直接危及证券市场自身的生存发展，并且有可能引发金融危机和经济危机，甚至导致国民经济瘫痪和政权瓦解，特别是在经济普遍证券化、证券市场国际化的时代背景下，证券欺诈的危害性更是显而易见。1929年10月29日美国股市崩盘，导致整个美国经济的普遍萧条，历经十年才得以恢复。被称为美国证券史上“黑色星期一”的1987年10月19日，则更是不堪回首，当日纽约证券交易所股价暴跌，收盘时道·琼斯股票平均指数暴跌508点，跌幅22.6％，市值损失5600亿美元，引发世界其它主要股市伦敦、东京、香港、巴黎、法兰克福等纷纷告跌，酿成全球性金融动荡。我国证券市场历史短暂，规范程度不高，因而更是欺诈盛行，违法犯罪猖獗，深圳“8·10”股灾，国债期货“327风波”，1996年下半年深沪两市的过度投机狂潮，令股民们至今仍然心有余悸，不寒而栗。另外，由于股市欺诈所引发的兄弟反目、夫妻不和、朋友成仇现象更是层出不穷，民事、行政纠纷不断激化为严重刑事案件，与证券有关的抢劫、杀人、绑架、盗窃等时有所闻。所有这些都是股民不得不面对的现实。
四、证券欺诈的法律责任
证券欺诈的法律责任，是指证券欺诈行为者违反证券法律法规规定的职责和义务，而依据证券法律法规所必须承担的相应的法律后果。依据法律后果的性质，可以将其划分为补偿性后果和制裁性后果。根据法律责任的性质，可将其划分为民事责任、行政责任和刑事责任三种。其中，民事责任属于补偿性后果，行政责任和刑事责任属于制裁性后果。法律规定法律责任的目的，就是通过让证券欺诈行为者承担相应的法律后果，借以恢复被证券欺诈所破坏的证券市场秩序，补偿受害者的损失，维护证券市场的正常运作。根据证券欺诈行为危害性的不同以及法律法规规定的不同，一个证券欺诈行为可能只承担一种法律责任，也有可能同时承担这三种法律责任。
(一)民事责任。民事责任，是指在证券发行和交易过程中，证券发行人、证券经营机构、证券投资者、证券交易服务机构等民事主体，因违反法律或者证券发行、交易合同，不履行自己的职责和义务，或者侵犯其它主体的合法证券权益，而必须承担的相应的民事法律后果。例如根据公司法第207条之规定，制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息。再如《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条之规定，实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
我国《民法通则》第134条规定，“承担民事责任的方式主要有：1)停止侵害；2)排除妨碍；3)消除危险；4)返还财产；5)恢复原状；6)修理、重作、更换；7)赔偿损失；8)支付违约金；9)消除影响、恢复名誉；10)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”原则上讲，这十种民事责任方式均可适用于证券欺诈时的民事责任承担。投资者除了按照证券方面的法律法规要求证券欺诈行为者承担民事责任外，完全可以依照《民法通则》之规定，要求其承担其它形式的民事责任。
要求证券欺诈行为者承担民事责任须符合以下条件；1)有受害者的损害事实；2)有证券欺诈行为；3)能够证明损害事实是由证券欺诈行为所引起，如果受害者的损失是由市场上其它因素引起的，就不能要求行为人赔偿，否则不符合公平原则；4)证券欺诈行为者具有实施证券欺诈的主观心理态度即故意或者过失，如果是不可抗力或者意外事件，行为人就不负民事责任。
(二)行政责任。行政责任，是指证券欺诈行为者所必须承担的、证券法律法规所规定的各种行政处罚措施。行政处罚由国家有关主管机关作出，在我国一般是指中国证监会，另外还有中国人民银行、国家工商局等国家机关。例如，根据公司法第207条之规定，制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的，处以非法募集资金金额1％以上5％以下的罚款。
根据《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》以及《证券市场禁入制度暂行规定》之规定，对证券欺诈的行政处罚种类主要有：1)单处或者并处警告；2)责令退还非法所筹款项；3)没收非法所得；4)罚款；5)停止或者取消其发行证券资格；6)限制或者暂停其经营证券业务、其从事证券业务；7)撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务的许可；8)宣布为市场禁入者等等。
内容提要: 高校信息公开行政诉讼有着重要的立论依据，迫切需要在理论和实践中推进。高校信息公开行政诉讼涉及到公开与不公开、主动公开与依申请公开的司法认定，这是人民法院审理高校信息公开行政诉讼案件的基础性问题。同时，人民法院在审理高校信息公开行政诉讼案件时应该平衡好信息公开与学术自主的关系。
随着我国《政府信息公开条例》（以下简称《公开条例》）和《高等学校信息公开办法》（以下简称《办法》）的相继实施，高等学校信息公开已经纳入法制化、规范化轨道，对于由此引发的信息公开行政诉讼救济问题已经日益凸显，迫切需要从理论上廓清和实践中推进。
一、高校信息公开行政诉讼的立论依据
高校信息公开作为政府信息公开的一个重要部分，其法律依据主要是我国《高等教育法》和《公开条例》。《高等教育法》第44条规定：“高等学校的办学水平、教育质量，接受教育行政部门的监督和由其组织的评估。”《公开条例》第9条第（1）、（2）、（3）项规定：“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”，“需要社会公众广泛知晓或者参与的”，“反映本机关机构设置、职能、办事程序等情况的”信息应当主动公开，《公开条例》第10条第（9）项规定：“扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况”属于重点公开的政府信息。高校作为教育机构涉及公民、法人或者其他组织的切身利益，其招生办学需要社会公众的广泛知晓和参与，高校有大量涉及机构设置、职能、办事程序等情况的信息需要社会公众知晓，特别是涉及高校特困生补助、学生受教育以及学生就业的信息属于重点公开的信息。《公开条例》第37条规定：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”应当说，《公开条例》第37条属于授权性立法，该条例授权国务院有关主管部门或者机构制定有关教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开具体办法。《办法》是教育部在《公开条例》第37条授权的基础上根据高等学校信息公开的特点和要求制定出来的。
《办法》没有对高等学校信息公开行政诉讼救济作出规定，但并不意味着高等学校信息公开行为可以排除司法审查。从《公开条例》第33条第2款规定看，教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照条例执行。既然是参照执行，就应该是全部参照，应当包括对《公开条例》第33条第2款规定的适用。因此，公民、法人或者其他组织认为教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当前对于政府信息公开行政诉讼救济几无异议，《公开条例》第33条第2款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第4条第3款规定：“公民、法人或者其他组织对法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的行为不服提起诉讼的，以该组织为被告。”该款为教育等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开行为纳入行政诉讼提供了司法解释依据。纵观近些年来围绕高等学校以及其他公共企事业纳入司法审查问题的争论始终没有停止，因此将高等学校信息公开纳入司法审查具有重要意义。
（一）高校信息公开行政诉讼是保障师生员工和社会公众的知情权、参与权、表达权和监督权的基本内容
高校是拥有办学自主权的公共服务机构，是独立的事业法人。扩大高校办学自主权是我国高校发展的方向，但越是自主的地方，就越需要自律和他律。高等教育作为一种公共产品，是为公众服务的，与公众的切身利益有密切关系，必然要以开放的态度面对公众监督。实践中，由于高校信息透明度不高，导致政府、社会和个人对高校的管理与监督的缺失，并且高校与政府、社会和个人之间往往缺乏及时有效的信息沟通，造成信息不对称。知情权是公众在法治社会中应当享有的一项基本权利，保障公众知情权的前提条件就是高校信息公开。只有高校全面、主动、及时、有效地公开公众所需要的高校在开展办学活动和提供社会公共服务过程中产生、制作、获取的以一定形式记录、保存的信息，公众的知情权才能得以实现。公众参与是高校管理民主化的一项重要制度，公众关心、参与高校决策、高校办学活动之前，必须了解相关高校信息，否则公众参与也就很难取得实质效果。同样，表达权和监督权的实现也同样必须依赖于高校信息公开。高校信息公开恰好为师生员工和社会公众提供了监督高校依法行使处分权和学术权力的重要渠道，特别是将高校信息公开行为纳入司法审查又恰好为高校信息公开行为提供了由中立第三方公正评断的基础，由此师生员工和社会公众的知情权、参与权、表达权和监督权也才能最终得到保障。
（二）高校信息公开行政诉讼是建立健全高等学校信息公开法律救济体系的关键环节
关于高等学校信息公开的救济问题，《办法》第四章监督和保障作出规定。《办法》从制度规范层面上对于公开内容、公开程序、监督和保障等作出了规定，特别在监督和保障制度方面设计了监督检查制度、年度报告制度、社会评议制度、举报调查制度、责任追究制度等制度规范，以加强对高校信息公开的监督和保障。[1]从这些规定内容看，仅限于社会监督、行政监督，对于其他监督和救济方式，特别是行政诉讼救济方式则没有规定。这种规定是由《办法》的规章属性决定的，作为规章不应对司法救济方式作出规定。这些制度预期能够发挥的功效应毋庸置疑，但是仅有这些还是不够的。对于高校信息公开行为而言，除了社会监督、行政监督之外，还应该有司法审查的监督和救济。否则，高校信息公开制度规范体系不仅是不完整的，而且运行起来也会缺乏有效司法保障。《办法》没有对行政复议、行政诉讼救济作出规定，这主要是基于《立法法》有关诉讼制度只能制定法律的规定，《办法》作为规章，显然是不能对行政诉讼作出规定的。既然作为规章的《办法》无权对行政诉讼救济作出规定，那么对于其无权规定而又恰恰需要规定的事项，在实施过程中自然应该适用《公开条例》关于行政复议、行政诉讼的有关规定，这也是《公开条例》关于参照执行的要旨所在。如果简单地以《办法》没有规定为由，一概排斥行政复议、行政诉讼救济，在理论和实践上均难以立足。
（三）高校信息公开行政诉讼是破解当前高校以及其他相关组织行政诉讼难题的重要途径
近年来，高校教育类行政诉讼案件在全国呈上升趋势，这类案件涉及范围广，包括高校等教育机构与教育行政部门因行政许可、行政处罚等产生的纠纷；受教育者、教师与教育行政部门因行政管理产生的纠纷；受教育者、教师与高校因教育教学管理产生的纠纷等。受教育者、教师与高校之间基于教育教学管理行为产生的纠纷具有一定的特殊性，社会关注程度高，而各地的做法却截然不同。有的地方对学生以高校为被告的案件直接作为行政诉讼案件受理；有的地方则需先经教育行政主管部门的申诉处理，对申诉处理决定不服的，才可以教育行政主管部门为被告、以高校为第三人提起行政诉讼。对于受教育者、教师直接以高校为被告提起行政诉讼的案件，法院通常不予受理或驳回起诉。为了统一教育行政案件、特别是高校教育行政案件的审理标准，最高法院一直在积极调研推动尽早出台司法解释，以规范、统一教育行政案件的受理、审理及裁判尺度。该司法解释在起草调研过程中遇到的疑难问题较多，其中最为突出的问题在于高校能否作为行政诉讼被告。除此之外，在研究其他诸如行业协会等公共组织能否作为行政诉讼被告时也备受关注。因此，如果说在司法解释还处于艰难调研起草、各方争议依然较大的情况下，把高校信息公开行政诉讼救济制度作为一个突破口，破解长期困扰学界和实务界的高校行政诉讼难题大有裨益。同时，也可以此推动解决其他组织作为行政诉讼被告问题。
二、高校信息公开与不公开的司法判定
高校信息公开行政诉讼作为政府信息公开行政诉讼的一种类型，在受案范围、当事人主体资格、举证责任、审理、裁判等方面与政府信息公开行政诉讼的总体要求是一致的，对于这些问题，实践中也有比较多的分析论证，因此需要以新的视角分析高校信息公开行政诉讼的审查难点及其司法应对。
高校信息公开与不公开的关系处理是《办法》首先需要解决的问题。应当说，在《公开条例》和《办法》中并没有明确采用“以公开为原则以不公开为例外”的信息公开制度模式。《办法》第1条开宗明义规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取高等学校信息，促进高等学校依法治校，根据高等教育法和政府信息公开条例的有关规定，制定本办法。”这里“依法获取高等学校信息”就是对高校信息依法公开的原则规定。《办法》第二章规定了12项信息是高等学校应当主动公开的，内容涵盖了学校基建、发展规划、学生招生考试、学位评定、就业资助等诸多高校管理环节。同时，《办法》在第三、四章用了17条的篇幅，明确将公开信息的义务主体落实到了校长（学校）办公室，并要求公开办公室及人员的联络信息，责任到人；将公开渠道由传统的纸质媒介扩大到电子媒介；将信息公开的期限、申请公开人提交的证件、缴费等细节明确说明，使高校信息公开有迹可循，可操作性较强。从上述规定看，高校信息公开也延续了《公开条例》确定的依法公开信息的要求。
为了确保高校信息依法公开，这里需要明确高校信息公开所依之“法”。这里的“法”，既包括上位法，比如《高等教育法》、《保守国家秘密法》、《公开条例》等上位法，也应该包括《办法》。并且，《办法》属于规章，其在效力上要低于《公开条例》等上位法。《办法》的规定应当与上位法规定相一致，否则一旦出现冲突，就应当适用上位法。从高校发展角度看，不可否认，高校信息公开范围呈现出逐步扩大的趋势。同时，也应看到，高校信息公开不是完全公开，也不是无条件无原则公开。高校信息公开程度必须与我国国情和现有阶段相适应，高校信息公开并不是一个孤立的制度，它以社会、经济、法律、社会公众等因素的发展为基础，并与社会、经济、法律、社会公众等因素息息相关。[2]高校信息公开与不公开是同一个事物的两个侧面，这两个侧面构成矛盾的对立和统一，其中公开是主要的矛盾，起主导作用，不公开起制约和平衡作用。高校信息公开的公共利益必须和不公开的公共利益相互平衡，各种利益相互平衡是社会生活的重要基础。[3]因此，对于高校信息公开与不公开的平衡，主要体现在《公开条例》、《办法》等法律规范中，公开与不公开都应有明确的法律依据。在行政诉讼中，法院根据这些规定进行审查。
从《办法》第7条“应当主动公开”的规定看，把发布这些信息规定为高校的法定义务，第8条还对高校应当明确其他需要主动公开的信息内容与公开范围作出规定。《办法》第10条对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及法律、法规和规章以及学校规定的不予公开的其他信息作出规定。由于《公开条例》、《办法》从立法上尚未确立以公开为原则、以不公开为例外的信息公开范围，而是采用法定的列举式的公开原则为基础建立起来的。从《办法》规定看，属于不予公开的高校信息的范围标准有三：一是基于保护国家利益和公共利益需要而不予公开。主要包括高校公开信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定和学校安全稳定，不得损害国家利益、公共利益，不得涉及国家秘密。凡属于国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定和学校安全稳定的高校信息，不得公开。二是基于保护私人利益需要而不予公开。主要包括高校公开的信息不得涉及商业秘密和个人隐私。对于涉及私人利益的高校信息，一般情况下不予公开，但是经权利人同意或者高校认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的高校信息，可以予以公开。三是基于法规和规章以及学校规定的不予公开的其他信息。应当说，对于不予公开的信息应有明确的法律依据，这个标准以法规和规章以及学校规定的不予公开的其他信息来排除信息公开，显然超出了《公开条例》不予公开的信息范围。由于《公开条例》和《办法》对高校信息不予公开的规定过于原则和抽象，特别是《办法》还以学校规定的不予公开的其他信息作为不予公开的标准，这就容易导致实践中高校以公共利益限制为由对高校信息不予公开，成为高校隐瞒或者遗漏重大高校信息的借口，是高校信息公开的一个制度性缺陷和不足。
人民法院在审理高校信息公开行政诉讼案件中，在认定公开与不公开时，首先应该审查《办法》是否与上位法相一致，如果认为《办法》与上位法不一致甚至相冲突，就可以不参照《办法》审理案件。对于《办法》规定的和学校规定的不予公开的其他信息的条款，是否具有上位法依据值得研究。高校信息公开活动应该依据上位法来确定不予公开信息范围，高校的自由裁量权仅限于在上位法所规定的国家秘密、商业秘密、个人隐私等不公开信息的范围内确定特定信息是否可以不公开，而无权自行确定某些信息是否不公开。在行政诉讼过程中，当事人要求公开的信息如果不是上位法所规定的国家秘密、商业秘密、个人隐私等不予公开信息的范围，而属于高校自行规定的不予公开的信息范围，如果该规定超出了上位法所规定的不予公开范围的规定，人民法院只能适用《公开条例》的规定。很可能因为缺乏上位法依据难以获得诉讼支持。同时，高校对于申请人提出的属于不予公开的信息范围的申请，作出不予公开信息时应当承担举证责任并说明理由。在司法实践中，有没有说明理由往往会成为判定不予公开行为合法性的关键环节。如果该信息涉及国家秘密，应符合《保守国家秘密法》及其实施办法的要求。对于主要内容需要公众广泛知晓或参与，但其中部分内容涉及国家秘密的高校信息，能够作区分处理的，高校应当向申请人提供可以公开的信息内容。因此，实践中对于可以区分处理或者适当分割，公开其他相关高校息并不会损害相关利益的，高校就不应选择拒绝公开整个文件。如果申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，高校应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，如果教育行政主管部门或者高校认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的高校信息内容和理由书面通知第三方。
三、高校信息主动公开与依申请公开的司法判定
《公开条例》、《办法》规定了高校信息主动公开和依申请公开两种公开方式，确立了主动公开为主、依申请公开为辅的信息公开制度模式。因此，对于不属于主动公开方式获取的高校信息，公众可以采用依申请公开方式获取信息。主动公开方式能够满足不特定多数人的一般信息需求，受众面广，公开成本相对较低，公开效率相对较高，容易在高校与公众之间形成良性互动局面。依申请公开方式能够满足个体的特殊信息需求，公开成本相对较高，公开效率相对较低，并且申请人还要符合一定条件和要求。对于可以公开的高校环境信息，能够主动公开的尽量采用主动公开方式予以公开，防止高校以依申请公开的方式代替应当主动公开的方式。《办法》第9条规定：“除高等学校已公开的信息外，公民、法人和其他组织还可以根据自身学习、科研、工作等特殊需要，以书面形式（包括数据电文形式）向学校申请获取相关信息。”由于高校在收集、制作或者获取信息上具有优势，由高校主动公开信息符合客观实际，能够在最短的时间内使尽可能多的公众知晓，有利于降低公开成本，满足公众的一般信息需求，同时高校通过主动公开信息将高校的办学活动和提供社会公共服务过程置于公众的监督和批评之下，有利于深化高校校务公开、促进高校依法治校、提高高校管理水平、提高教育工作透明度、广泛接受群众监督、加强高校党风廉政建设。
在司法实践中，围绕高校信息主动公开还是依申请公开，主要有以下方面问题需要从司法上予以认定和解决：
一是关于申请人原告资格的认定。《办法》第9条规定：“除高等学校已公开的信息外，公民、法人和其他组织还可以根据自身学习、科研、工作等特殊需要，以书面形式（包括数据电文形式）向学校申请获取相关信息。”据此，申请人申请公开的高校信息被限定在“自身学习、科研、工作等特殊需要”范围之内。《国务院办公厅关于施行＜中华人民共和国政府信息公开条例＞若干问题的意见》第（14）项：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”从上述规定看，作为行政机关或者高等学校面对依申请公开信息时，可以原则要求申请人获取信息应当是基于自身学习、科研、工作等特殊需要，但是由于“三需要”没有统一的界定标准，实践中难以操作，如果仅以“三需要”作为限制申请人申请资格的一个条件，不符合《公开条例》的立法精神和目的，不利于公众知情权的保障。且随着《公开条例》的实施，很多行政机关不再以“三需要”作为公众获取信息的一个前提条件。在司法实践中，对于“三需要”是否会影响到申请人的原告主体资格存有争议。一种意见认为，高校认为申请人的信息公开申请不符合“三需要”要求不予公开信息的，申请人不服向人民法院起诉的，申请人不具有原告主体资格，人民法院应当不予受理或者裁定驳回起诉。另一种意见认为，“三需要”是人民法院实体审理的问题，高校认为申请人的信息公开申请不符合“三需要”要求不予公开信息的，申请人与高校的不予公开信息行为之间存在法律上的利害关系，申请人具有原告主体资格。人民法院在案件实体审理中，可以要求原告对特殊需要事由作出说明。如果原告不能作出合理说明，人民法院可以判决驳回原告的诉讼请求。应当说，这里第二种意见更符合政府信息公开发展要求。
二是关于主动公开信息申请前置的认定。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第3条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。”因此，对于属于高校主动公开范围的信息，公民、法人或者其他组织认为高校应当主动公开而未主动公开，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向高校提出申请，对高校答复不服的，再向人民法院提起诉讼。这种规定将申请前置作为申请人获得诉权的前提条件，申请人未经申请直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理或者裁定驳回起诉。这事实上将高校主动公开信息通过申请人的申请转化为依申请公开，这样高校信息主动公开所表现出来的对世权则由于申请人的申请转变为对人权。实践中，可能遇到的问题是，如果高校信息属于主动公开与依申请公开界限不清时，是否还需要申请前置。换言之，对于主动公开和依申请公开界限不清时，申请人直接向人民法院起诉的是否具有诉权。事实上，此类问题不是一个程序问题，而是应当由人民法院经过开庭审理后作出判断的实体问题。因此，当主动公开与依申请公开界限不清时，申请人向人民法院起诉的，法院应当受理并依法作出裁判。
三是关于依申请公开内部信息与过程性信息的认定。在理解内部信息和过程性信息时，需要首先明确这两个概念的基本内涵和外延，这也是进一步判断内部信息和过程性信息应否公开的前提和基础。简言之，内部信息是高校在日常工作中制作或者获取的的内部管理信息。高校内部管理行为与履行职责行为是否存在一致或者交叉，如果是一致的，自然内部信息应该属于政府信息；如果存在交叉，那么交叉部分的内部信息应该属于政府信息。实践中，从广义上说，高校履行职责的行为既包括内部行为，也包括外部行为。内部行为是高校在内部组织管理过程中所作的只对组织内部产生法律效力的行为。内部行为的适用对象限于内部相对人，对外部相对人不具有法律效力。内部管理行为是高校为了顺利有效地履行其社会职能而对其内部各系统和关系进行的有意识的计划、组织、指挥、协调和控制的活动过程，有组织管理、人事管理、财务管理和物质设施管理等等不同的层次和职能的分工。内部行为与内部管理行为含义上基本上一致。从狭义上说，高校履行职责的行为主要是指高校外部行为，而高校的内部管理行为则不属于高校履行职责的行为。基于这些分析，可以认为高校内部管理信息不属于政府信息。实践中，高校在日常工作中制作或者获取的内部管理信息，主要包括本校内部管理信息，比如工作部署、考核奖励、工资福利等；高校之间的联络信息，比如工作联系与沟通、交流与指导等。过程性信息是高校正在讨论、研究或者审查过程中的信息。这里也需要明确过程性信息是否属于政府信息。其中，关键在于需要明确高校正在讨论、研究或者审查过程是否属于高校履行职责过程。应当说，讨论、研究或者审查行为属于高校履行职责的具体环节和表现形式，高校讨论、研究、审查行为均属于高校履行职责的行为。因此，过程性信息应该属于政府信息。当然，实践中也可能出现内部信息与过程性信息出现交叉的情形。比如，高校在内部管理过程中正在讨论、研究或者审查中的信息。一般而言，这种信息不属于政府信息。过程性信息反映了高校正在讨论、研究或者审查过程，这些过程相较最终形成的行为是未成熟的，尚处于形成过程之中。过程性信息恰好反映了高校行为从开始、发展到完成的形成过程。高校在日常工作制作或者获取的处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，比如调查报告、统计分析、处理意见等。作为高校内部信息不公开的依据在于内部信息是高校处理内部管理事务，不对外产生法律效力。这类信息量大，公开成本高。过程性信息不公开的理由在于过程性信息尚不不成熟、不确定，一旦公开可能影响充分发表意见，影响社会稳定。因此，对于申请人申请公开的高校信息，如果属于高校内部信息或者过程性信息，可以不予提供。但内部信息和过程性信息也不是一概排除司法审查的，内部信息和过程性信息一旦符合高校在开展办学活动和提供社会公共服务过程中产生、制作、获取的以一定形式记录、保存的信息特征，涉及公民、法人或者其他组织的切身利益，需要社会公众广泛知晓或者参与的，此时内部信息和过程性信息应该公开。对于过程性信息中的事实信息应当公开；当过程结束后，过程性信息应该公开；事实信息与意见信息混合时，可以区别公开。
四、高校信息公开与学术自由的司法平衡
高校属于事业法人，其功能是组织教育、教学的场所，按照有关法律、法规的规定，高校在教育行政主管部门的领导和监督下组织和进行教育、教学工作。然而，在现实生活中，高校在教育活动中实际上处于一种特殊主体的位置，高校在教育活动中受教育行政主管部门的领导和监督，处于被管理者的地位，但与此同时，由于受教育活动广泛性的影响，在法律、法规授权的情况下，高校有时需要履行一些行政管理的职能，如对教师、学生的管理，颁发学业、学位证书等，此时，高校因授权而又处在管理者的地位。因此，既要最大限度地尊重高校的办学自主权、学生管理权，又要加强对高校的监督和管理。高校作为一个组织系统，高校教育活动应当在法治环境下运行，不能游离于法治之外。为了保障高校办学自主权，高校在教学管理活动中行使处分权，如违纪处分、学籍管理、勒令退学、开除学籍、拒绝颁发学历证书和学位证书等，同时在学术管理活动中行使学术权力，如对学生考试成绩的评定、学位论文专业水准评定、导师资格的授予和教师职称评定等。高校基于学术自由所享有的学术性自治权力，国家原则上不能介入，这是由学术自由的自由权性质和学术的专业性判断特征决定的；高校基于对学术自由的功能性保障所需要的行政性自治权力，虽然也属于高等学校的自治权力，但与直接基于学术自由的学术权力相比，国家可以在较为广泛的范围内介入。高校所享有的自治权力意味着高校在获得法律授权之后，对其内部成员来说已经具有了合法的管理权力，高校成员具有服从的义务。与高校的自治权力相比，师生员工和社会公众的权利则相对比较薄弱，甚至是不对称的。高校信息公开恰好促使高校与师生员工和社会公众之间的关系从不平衡走向平衡。
人民法院在审理高校信息公开行政诉讼案件时，应当注意平衡信息公开与学术自主的关系。美国在审理涉及高校案件的两百年历史中，发展出了“学术遵从”原则，并据此对大学的学术自治提供持续性的倾斜保护。学术遵从原则是美国法院在审判涉及高校案件时尊重大学的专业性与自治性，尽可能地遵从高校在学术研究、人事管理、学生录取、教学与纪律管理等内部管理事项方面作出的决议，尽可能地避免干涉大学事务，法院的这一克制态度被学者归纳为“司法的学术遵从”或“学术问题上的司法克制”原则。[4]在高校信息公开中必然涉及不同利益之间的冲突与矛盾，涉及利益的限制与平衡问题。对于高校信息公开的限制，既有基于保护公共利益需要进行的限制，主要包括高校公开信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定和学校安全稳定，不得涉及国家秘密；也有基于保护私人利益需要进行的限制，主要包括高校不得公开涉及商业秘密、个人隐私的信息。因此，高校信息公开是一个多元利益主体之间博弈的过程，是利益在不同主体间一次次重新分配以达到某种平衡的过程。[5]人民法院在审理高校信息公开案件过程中必须在维护国家根本利益的前提下，对各种利益作出取舍和协调。认识现实生活中存在的各种社会利益，仅仅是人民法院审理高校信息公开案件的第一个环节，人民法院还必须依法对各种利益进行取舍和协调。由于我国现行法律规定相对比较抽象和原则，导致信息权利边界呈现出模糊性和交叉性，容易成为高校隐瞒或者遗漏重大信息的借口，导致在权益保护的利益平衡过程中给高校信息公开造成很多不确定性。随着经济社会发展，高校信息公开也会面临着一些新情况新问题。比如，作为高校学生要求查阅试卷，这涉及到高校在公开信息过程中需要处理好特定学生的知情权和其他学生的隐私权关系。再比如，高校收费的项目、依据、标准，财务、资产与财务管理制度，学校经费来源、年度经费预算决算方案，财政性资金、受捐赠财产的使用与管理情况，仪器设备、图书、药品等物资设备采购和重大基建工程的招投标等信息公开，这些信息公开直接关系到高校的经费保障和健康持续发展。因此，在高校信息公开过程中必然存在不同利益的矛盾乃至冲突，需要公平合理地分配各种社会利益。人民法院审理高校信息公开案件的利益平衡机制必须适应社会利益多样化的新情况，既要平衡和协调公共利益与私人利益之间的关系，又要认真考虑和平衡不同范围的公共利益，并且还要最大程度地尊重学术自由，从而在充分平衡各种利益的基础上，最大程度契合高校信息公开要求。
注释:
[1]尹晓敏：“我国高校信息公开法律制度研究—基于教育部新颁＜高等学校信息公开办法＞的分析”，载《现代教育科学》2011年第3期。
[2]杨小军：“论政府信息公开范围”，载《天津行政学院学报》2011年第2期。
[3]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第975页。
[4]刘金晶：“法庭上的‘自主高校’—论美国司法中的‘学术遵从’原则”，载《环球法律评论》2011年第6期。
[5]刘萍、陈雅芝：“政府环境信息公开和保密的利益限制与平衡”，载《理论导刊》2011年第8期。
出处:《行政法学研究》2013年第2期
