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中国民用航空总局


民用运输机场应急救援规则

（2000年4月3日民航总局令第90号发布）

　

中国民用航空总局令

第90号

　　现发布《民用运输机场应急救援规则》（CCAR-139-II），自发布之日起施行。

局长　刘剑锋

二○○○年四月三日

　

民用运输机场应急救援规则 （2000年4月3日民航总局令第90号发布）


第一章　总则

　

　　第一条　为了及时有效地对民用运输机场发生的各种紧急事件做出快速反应，采取适当措施，避免或者减少人员伤亡和财产损失，根据《中华人民共和国民用航空法》第六章第六十二条和《中华人民共和国搜寻救援民用航空器规定》及《民用机场管理暂行规定》第五条的规定，制定本规则。


　　第二条　本规则适用于民用运输机场（以下简称机场）及其邻近区域内发生的各种紧急事件。机场及其邻近区域内系指机场围界以内及距机场基准位置点8公里范围内的区域。

　　在前款规定区域外发生的紧急事件，按照《中华人民共和国搜寻援救民用航空器规定》执行。

　　本规则所称紧急事件是指航空器或机场固有设施发生、可能发生严重损坏及导致有关人员伤亡的情况。


　　第三条　机场管理机构应当依据本规则制定机场应急救援计划，并负责机场及其邻近区域内各种紧急事件应急救援的全面协调。

　　实施应急救援时，参与应急救援的单位和个人应当服从机场应急救援指挥中心的统一指挥。


　

第二章　紧急事件分类和应急救援等级

　

　　第四条　机场紧急事件包括航空器紧急事件和非航空器紧急事件。

　　航空器紧急事件：
　　（一）航空器失事；
　　（二）航空器空中故障；
　　（三）航空器受到非法干扰，包括劫持、爆炸物威胁；
　　（四）航空器与航空器相撞；
　　（五）航空器与障碍物相撞；
　　（六）涉及航空器的其他紧急事件。
　　非航空器紧急事件：
　　（一）对机场设施的爆炸物威胁；
　　（二）建筑物失火；
　　（三）危险物品污染；
　　（四）自然灾害；
　　（五）医学紧急情况；
　　（六）不涉及航空器的其他紧急事件。

　　第五条　航空器紧急事件的应急救援等级分为：
　　（一）紧急出动：已发生航空器坠毁、爆炸、起火、严重损坏等紧急事件，各救援单位应当按指令立即出动，以最快速度赶赴事故现场；

　　（二）集结待命：航空器在空中发生故障，随时有可能发生航空器坠毁、爆炸、起火、严重损坏，或者航空器受到非法干扰等紧急事件，各救援单位应当按指令在指定地点集结；

　　（三）原地待命：航空器空中发生故障等紧急事件，但其故障对航空器安全着陆可能造成困难，各救援单位应当做好紧急出动的准备。


　　第六条　非航空器的紧急事件应急救援不分等级。

　

第三章　应急救援机构及其职责

　　第七条　每个机场应当成立机场应急救援领导小组。并设立机场应急救援指挥中心，作为其常设的办事机构。

　　机场应急救援领导小组是机场应急救援工作的最高决策机构，由当地人民政府、民航地区管理机构或其派出机构、机场管理机构、空中交通管理部门、有关航空器营运人和其他驻场单位共同组成。

　　机场应急救援指挥中心（以下简称指挥中心），负责日常应急救援工作的组织和协调，根据机场应急救援领导小组的授权，负责组织实施机场应急救援工作。指挥中心总指挥由机场管理机构最高领导或其授权的人担任，全面负责指挥中心的指挥工作。

　　指挥中心对机场应急救援领导小组负责，报告工作。

　　第八条　指挥中心的主要职责如下：
　　（一）组织制定和修改所在机场的应急救援计划；
　　（二）指挥、协调和调动参加应急救援的单位，就已经发生的应急救援发布指令；

　　（三）定期检查各有关单位的应急救援预案和措施的落实情况，并按本规则的要求组织应急救援演练；

　　（四）负责参与应急救援的单位负责人姓名花名册及其电话号码变化的修订工作；

　　（五）定期检查应急救援设备器材的登记编号、存储保管、维护保养等工作情况，保证应急救援设备完好；

　　（六）组织残损航空器的搬移工作；
　　（七）根据本规则及中国民用航空总局（以下简称民航总局）其他有关规定，制定应急救援项目检查单。


　　第九条　空中交通管理部门在应急救援工作中的主要职责如下：

　　（一）将获知的紧急事件情况按照应急救援计划规定的程序通知有关部门；

　　（二）及时了解机长意图和紧急事件的发展情况，并报告指挥中心；

　　（三）负责发布有关因紧急事件影响机场正常运行的航行通告；

　　（四）及时提供紧急事件所需要的气象情报，并通知有关部门。


　　第十条　驻场消防部门在应急救援工作中的主要职责如下：
　　（一）救助被困遇险人员，防止起火，组织实施灭火工作；
　　（二）协调地方消防部门的应急支援工作。

　　第十一条　驻场公安机关在应急救援工作中的主要职责如下：

　　（一）协调驻场部队、机场保安人员的救援工作；　
　　（二）设置现场安全警戒线，保护现场，维护现场治安秩序；
　　（三）参与核对死亡人数、死亡人员身份；
　　（四）制服、缉拿犯罪嫌疑人；
　　（五）组织处置爆炸物、危险品；
　　（六）疏导交通，保障救援道路畅通；
　　（七）进行现场取证、记录、录音、录像等工作。

　　第十二条　驻场医疗部门在应急救援工作中的主要职责如下：

　　（一）组织进行伤情分类、现场救治和伤员后送工作；
　　（二）随时向指挥中心报告人员伤亡情况；
　　（三）进行现场处置、人员伤亡及后送等情况的记录工作；

　　第十三条　航空器营运人及其代理人在应急救援工作中的主要职责如下：

　　（一）提供有关资料，包括航班号、机型、航空器国籍登记号、机组组成人员情况，旅客人员名单及身份证号码、联系电话、机上座位号、国籍、性别、行李数量、航空器燃油量、航空器所载危险品及其他货物等情况；

　　（二）在航空器起飞、降落机场设立接待机构，负责接待、查询；

　　（三）负责通知伤亡人员的亲属；
　　（四）在指挥中心或者事故调查组负责人允许下，负责货物、邮件和行李的清点和处理；

　　（五）航空器出入境过程中发生紧急事件时，负责将事故的基本情况告之海关、边防和检疫部门；

　　（六）负责残损航空器的搬移工作；
　　（七）负责死亡人员遗物的交接工作及伤亡人员的善后处理。

　　第十四条　除本规则第九条、第十条、第十一条、第十二条和第十三条规定的应急救援单位以外的其他参与应急救援工作的单位的职责，由根据本规则第十九条订立的互助协议加以明确。

　

第四章　应急救援的基本要求

　　第十五条　机场管理机构依据本规则制定的应急救援计划，应当包括下列内容：

　　（一）紧急事件的类型和应急救援的等级；
　　（二）各类紧急事件的通知程序和通知事项；
　　（三）各类紧急事件中所涉及的单位及其职责；
　　（四）残损航空器的搬移及恢复机场正常运行的程序；
　　（五）机场所在城市、社区应急救援的潜在人力和物力资源明细表和联系方式；

　　（六）机场及其邻近地区的应急救援方格网图。

　　第十六条　制订应急救援计划应当考虑极端的冷、热、雪、雨、风及低能见度的天气，以及机场周围的水系、道路、凹地，避免因极端的天气和特殊的地形而影响救援工作的正常进行。


　　第十七条　应急救援计划中应当根据本规则第十五条所要求的互助协议的内容明确规定应急救援互助单位的权利和义务。


　　第十八条　飞行区等级为4D（含）以上机场的应急救援计划应当报民航总局审批，其他机场的应急救援计划报所在地区的民航地区管理机构审批。

　　应急救援计划的修改应当报原审批机关备案。
　　应急救援计划应当征求当地人民政府救灾机构的意见。

　　第十九条　机场管理机构应当与当地人民政府救灾机构、消防部门、医疗部门、公安机关、运输部门（包括陆海空）、当地驻军等单位订立应急救援互助协议，就应急救援事项明确双方的职责。互助协议应当每年复查或者修订一次，互助协议中列明的联系电话和联系人应当每月复查一次，并将变化情况及时更新。

　　互助协议应当包括下列内容：
　　（一）协议单位名称、负责人、联系电话；
　　（二）协议单位设备、人员的情况，所处位置；
　　（三）参加救援工作时的联络方式、集结地点和引导方式；
　　（四）协议双方应当遵循的基本原则；
　　（五）协议的生效日期及修改方式。
　　协议应当附有协议单位根据应急救援计划制定的本单位的应急救援实施预案。


　　第二十条　参与救援工作的单位应当根据机场应急救援计划制定本单位的应急救援实施预案，内容包括参加救援的人员构成、信息传递、通信联络、职责、处置步骤及救援设备清单。


　　第二十一条　机场管理机构应当绘制机场应急救援综合方格网图，该图应当准确标明机场跑道、滑行道、机坪、航站楼、油库，以及机场内外消防水源、医疗部门及救治能力的准确位置，并标明机场内外供消防取水的道路和进出机场道路的准确位置和走向。

　　机场管理机构还应当另行绘制本机场的机场区域应急救援方格网图。该图应当详细标明跑道、滑行道、机坪、航站楼、油库、道路、水源、消防栓、集结等待区、围界、通道口等准确位置；

　　应急救援综合方格网图和机场区域应急救援方格网图均应张贴于参与应急救援单位的日常办公场所及拟用于应急救援的车辆内。


　　第二十二条　机场管理机构应当根据应急救援计划的通知程序，迅速将紧急事件的基本情况通知有关单位，且通知内容应当简单、明了。


　　第二十三条　机场管理机构应当设立应急救援无线电专用频道，在紧急事件发生时，任何参与应急救援的单位应当使用专用频道与指挥中心保持不间断联系；

　　指挥中心应当与参与应急救援的单位之间，建立有效、合理的通信网络，配置必要的扩音设备，保障紧急事件发生时信息的准确、快速传递。　

　　参与应急救援的单位在指挥中心许可下，可设有本单位的应急救援频道。


　　第二十四条　指挥中心及参与应急救援的主要单位应当建立昼夜值班制度，并视情设置报警装置。


　　第二十五条　参与救援的任何单位之间的通信、现场指挥等重要情况应当采用录音等方式予以记录。


　　第二十六条　指挥中心应当配置陆空对话的监听设备，保持守听，但不得实施对空指挥。在航空器紧急事件发生时，指挥中心需要进一步了解掌握情况，发布指令，应当通过空中交通管理部门来实施。


　　第二十七条　应急救援各项工作应当在总指挥的统一领导下由机场管理机构和其他驻场单位分别在自己的职责范围行使分指挥权。在特殊情况下，指挥中心可以授权互助单位行使分指挥权。


　　第二十八条　机场消防指挥官在指挥中心的领导下行使事故现场消防工作的最高指挥权，并应将现场的消防情况及时报告指挥中心。


　　第二十九条　航空器在空中发生故障或遇到其他紧急情况时，空中交通管制部门负责指挥航空器着陆。有关航空器营运人应当予以协助。


　　第三十条　在应急救援时，应当由机场内的消防部门、医疗部门、公安机关分别提出机场区域外的相应部门的派遣力量的方案，报指挥中心同意后通知上述部门，并应当随时向指挥中心报告。　


　　第三十一条　在涉及航空器的紧急事件发生时，当需要在跑道上喷洒泡沫时，不得使用机场的消防设备，除非机场仍备有能满足相关技术标准要求的消防设备。


　　第三十二条　紧急事件发生时，机场内行驶的车辆和人员应当避让参加应急救援的车辆，应急救援车辆在保证安全的条件下，可不受有关时速的限制。

　　在服从现场指挥的情况下，车辆可以驶离规定的车道。
　　应急救援车辆和人员需要驶进运行中的跑道、滑行道和航空器起降的安全区域等，应当通过指挥中心征得空中交通管制部门许可后方可进入上述区域。


　　第三十三条　集结等待地点的选择应当充分考虑便于驰救，应急救援设备的使用不得对无线电导航设备的运行和航空器的安全起降造成干扰。


　　第三十四条　参与救援的单位按照预先的救援计划到达指定位置后，应当立即向指挥中心报到。


　　第三十五条　当航空器受到劫持、爆炸威胁时，指挥中心应当迅速采取有效措施，将附近的其他航空器和旅客撤离至安全地带。该航空器应当到距其他航空器的停靠位、建筑物或者公共场所至少100米远的隔离位置停放。在有条件的机场应当为航空器受到劫持、爆炸物威胁设置隔离停放位置。


　　第三十六条　在应急救援时，指挥中心应当在交通方便、安全的地方临时划定伤亡人员救治区和停放区，并用明显的标志予以标识。上述区域在夜间应有充足的照明。


　　第三十七条　机场管理机构应当制作参加应急救援人员的识别标志，识别标志应当易于佩带、醒目，并能体现救援人员的工作性质。识别标志应当事先发给参与应急救援的单位。

　　在应急救援时，总指挥应当戴橙色头盔，身穿橙色外衣，外衣前后印有“总指挥”的反射性字样；消防指挥官应当戴红色头盔，身穿红色外衣，外衣前后印有“消防指挥官”的反射性字样；公安指挥官应当戴兰色头盔，身穿兰色外衣，外衣前后印有“公安指挥官”的反射性字样；医疗指挥官应当戴白色头盔，身穿白色外衣，外衣前后印有“医疗指挥官”的反射性字样。本款所指外衣可以是背心或者制服。


　　第三十八条　在应急救援时，应当避免移动任何航空器残骸、散落物、罹难者遗体。

　　为抢救伤员或者避免更大损失的发生，确需移动航空器残骸、散落物、罹难者遗体时，在移动前，应当进行照相、录像及绘制草图，以标明其相对位置，同时在移动的航空器残骸、散落物、罹难者遗体上粘贴标签，并在发现上述物体的位置上用一根带有相应标签的标桩标出其位置。所有发出的标签的备忘录应当予以妥善保存。

　　航空器驾驶舱内的任何仪表、操作部件、伤亡人员，在移动前，必须照相、绘图及作记录。


　　第三十九条　参与应急救援各单位在应急救援过程中应当保护事故现场，并如实向事故调查组介绍事故现场的情况。


　　第四十条　航空器紧急事件的信息发布必须经民航总局批准。

　　新闻记者要求进入救援现场采访的，必须经指挥中心批准后方可进入指定区域，并不得妨碍救援工作的进行。


　　第四十一条　发生紧急出动等级的紧急事件后，发生紧急事件的单位及紧急事件发生地的机场管理机构应当立即报告民航总局及紧急事件发生地所在地区的民航地区管理机构和当地人民政府。并由紧急事件发生地的空中交通管理部门将紧急事件的发展及处置情况随时报告民航总局空中交通管理局总调度室。


　　第四十二条　应急救援工作结束后，指挥中心应当召集参与应急救援的单位对应急救援工作的全过程进行讲评，对应急救援计划不合理的部分及缺陷应当在60天内修改完善并印发。

　　机场管理机构应当在紧急出动等级的应急救援工作结束后30天内，将应急救援工作报民航总局。


　　第四十三条　应急救援计划的任何修改，指挥中心应当及时印发给参与应急救援的相关单位，并将旧资料收回、销毁。


　

第五章　应急救援的演练和设备

　　第四十四条　机场管理机构应当定期组织演练，演练分为综合演练、单项演练和桌面演练。

　　综合演练应当由驻机场各单位及互助单位共同参加，就某一类型或者几种类型的模拟紧急事件的组合进行演练，以检查参与应急救援的单位之间的通知程序、通信联络、应急反应、现场处置、协同配合和指挥协调等方面的总体情况，从而验证应急救援计划的合理性。

　　单项演练应当由负有应急救援责任的某一单位或者某几个单位参加，按照各自在应急救援工作中担负的责任就某一模拟紧急事件进行演练，以检查其单位在应急救援中的应急反应、协调配合和现场处置能力。

　　桌面演练应当由驻场各单位及互助单位共同参加，就某一类型或者几种类型的模拟紧急事件的组合，以语言表述的方式进行演练，以检查参与应急救援的单位对紧急事件的通知程序、现场处置、协调指挥的反应情况和重新确认应急救援计划的某些内容。


　　第四十五条　机场管理机构应当至少每两年举行一次机场应急救援综合演练，未举行综合演练的年度应当进行桌面演练；机场应急救援机构应当有针对性地每年至少举行一次单项演练。

　　举行综合演练时，机场管理机构应当邀请当地人民政府、民航地区管理机构、航空营运人单位派代表以观察员的身份参加，并参加演练后的讲评。


　　第四十六条　应急救援演练的基本要求：
　　（一）机场管理机构在组织应急救援演练时，应当保持机场应急救援的正常保障能力，如果由于应急救援演练致使本机场的正常保障能力在演练期间不能满足相应标准要求的，应当就这一情况发布航行通告，并在演练后，尽快恢复应急救援的正常保障能力；

　　（二）演练应当尽可能避免影响机场的正常安全生产；
　　（三）演练前应当制定详细的演练计划，主要包括：
　　1、演练紧急事件的类型，演练地点，演练日期、时间；
　　2、参加的单位及其责任内容；
　　3、演练步骤；
　　4、演练场地的布置，参加人员的选用；
　　5、进出演练现场的路线；
　　6、演练结束的通知程序及中止演练的程序；
　　7、演练的讲评方式。

　　第四十七条　参加应急救援各单位的值班领导及部门领导应熟知本单位或者部门在应急救援工作中的职责。参加应急救援的各单位应当定期对救援人员和后备救援人员进行医疗救护知识和其他救援知识及技能的培训。


　　第四十八条　机场消防装备应当符合民航总局发布的《民用航空运输机场消防站装备配备》标准的要求。

　　机场医疗救护设备应当满足国家标准《民用航空运输机场应急救护设备配备》的要求。

　　应急救援其他设备的配备要求另行规定。

　

第六章　奖励和处罚

　　第四十九条　对机场应急救援工作作出突出成绩和贡献的单位和个人，由其上级主管部门或者救援人员所在单位给予表彰和奖励。


　　第五十条　对违反本规则规定，有下列行为之一的，由其所在单位给予行政处分：

　　（一）不积极行动配合完成应急救援任务，造成重大损失的；
　　（二）拒绝履行职责或者不服从指挥，致使损失加重的；
　　（三）玩忽职守，对航空器紧急情况判断、处置不当，贻误时机，造成损失的。


　　第五十一条　机场管理机构及其驻场单位未按本规则履行相应的职则，影响驰救的，由民航总局处以10000元以下的罚款。

　

第七章　附则

　　第五十二条　紧急事件涉及国际航空运输或者其他涉外因素的，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本规则有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。


　　第五十三条　通用航空机场的应急救援计划应当参照本规则并结合其机场的具体情况制定，报所在地区民航地区管理机构批准。


　　第五十四条　军民合用机场的民用运输部分的应急救援工作适用本规则。


　　第五十五条　应急救援工作实行有偿服务，可采用先救援后结算的办法。具体收费标准和收费计算方法由有关各方本着公平合理、等价有偿的原则协商确定。


　　第五十六条　本规则发布之日起施行。



竞业限制约定的若干实务问题探讨

马宁 上海元达律师事务所

当前，随着用人单位对企业商业秘密保护意识的日益增强，竞业限制协议的运用也越来越普遍。虽然2008年1月1日生效的《劳动合同法》及一些地方法规、规章对竞业限制做了相应规定，但实践证明仍有不少问题缺乏统一认识，这势必会影响竞业禁止协议或条款在实践中执行的稳定性。本文结合有关法规对业界探讨不多的几个问题做简要分析。

一、 竞业限制概述

所谓竞业限制，通常是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位业务相同、相关业务，或到经营同类、相关业务的其它用人单位任职。可见，竞业限制是用人单位希望通过限制特定劳动者的就业途径达到保护企业商业秘密的目的。
《劳动合同法》第23条对竞业限制做了概括性规定，即对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条进一步就竞业限制适用的人员与期限做了限制性规定，即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、竞业限制适用的人员
一般来说，竞业限制适用的人员多是企业的高级管理人员与高级技术人员，这是因为他们的岗位决定了其最可能接触到企业的商业秘密。但实践中，由于企业的组织架构与职责分配有所不同，因此，《劳动合同法》在列举的同时，对适用竞业限制的人员做了开放式规定（即“其他负有保密义务的人员”），充分体现了对用人单位自主决策权的尊重。

尽管如此，笔者建议用人单位应先对雇员从事的岗位是否可能及在多大程度上会接触到单位的商业秘密进行评估，如答案是肯定性的，则可以签订竞业禁止协议，但用人单位应在劳动合同或企业的相应文件中明确体现雇员的职责与所接触的商业秘密的大致范围，以为日后发生纠纷时就证明该竞业限制协议的签订员工确实知晓商业秘密做举证上的准备。此外，在雇员劳动期间，用人单位应建立档案，详细做好雇员接触特定商业秘密的时间、内容、地点等的记录工作，以增强终裁机构或法官对雇员知晓的商业秘密的感性印象。

三．对竞业限制的经济补偿

（1）支付方式。目前，一些用人单位为了减少竞业限制经济补偿的支付，往往规定该等经济补偿的支付已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资之中。笔者认为，这样做存在两个风险。首先，增加了法院/仲裁机构认定用人单位实际上未履行支付竞业限制经济补偿的法律风险，除非用人单位能证明支付给劳动者的工资中确实包含了这一款项（如协议签订后劳动者的工资中比先前有了明显增长，且这种增长和劳动者履行本职工作无关）；其次，这种预先支付的做法也违背常理，竞业限制的经济补偿实质上是对劳动者在与用人单位解除劳动关系后就业权限制的一种补偿，在劳动关系存续期间，劳动者的就业权并未受到限制，因此提前支付竞业限制的经济补偿并无法律上的对价。何况，提前支付竞业限制的经济补偿，对于用人单位来说，又拿什么来监督劳动者切实按约定履行竞业限制的法律义务呢？

实际上，《劳动合同法》已明确规定，竞业限制是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内由用人单位按月给予劳动者经济补偿。因此，那种将竞业限制经济补偿提前纳入劳动者工资支付的规定很有可能被终裁机构或法院视为有意规避法律的行为而被认定无效。

（2）竞业限制经济补偿的数额。《劳动合同法》未对竞业限制经济补偿的数额做出指导性的规定，实践中，对此问题各地做法差异较大，理论上也缺乏统一的认识。如1996年1月1日施行的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”1997年10月1日施行的《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。”2005年9月30日施行的《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。” 2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第17条规定，竞业限制的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。上海目前对竞业限制经济补偿的数额持当事人约定优先的态度，并无最低限额的规定。

竞业限制的经济补偿数额，直接关系到劳动者的就业权与生存权。如果法律对此不做规定，或者规定的数额不合理，则易引发用人单位滥用竞业限制权，从而损害劳动者的利益。何况，不少用人单位在与劳动者订立劳动关系之时或者在劳动关系持续期间就促使劳动者签订竞业限制协议，在谈判力量明显不对等的情况下，劳动者即使意识到竞业限制的经济补偿条款不公平，也无力改变这种情况。笔者建议，如果地方法规未做明确规定，用人单位应该根据自身情况将竞业限制的经济补偿数额设定在一个比较公平的范围，以减少由于条款显失公平而被法院或终裁机构认定无效或变更的法律风险。

四、劳动者违反竞业限制时的违约责任

（1） 违约责任的种类。《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，此外便无其他违约责任的规定。各地地方法规对此持类似态度。那么，用人单位与劳动者是否能够约定其他违约责任呢？

笔者认为，对劳动者承担的违约责任的约定应当局限于法律规定，而不应擅自超越。但是，违约金在竞业限制协议中的表述可能会灵活多样，如用人单位因劳动者违反竞业限制义务而受到的实际损失，或为计算方便而约定的违约赔偿金额，或劳动者因违反竞业限制义务而获得的收益，或返还用人单位已支付的经济补偿，或承担用人单位因调查乙方的违约行为的合理费用等不一而足。用人单位可从自身举证责任的难易程度与执行方便的角度来选择不同类型的违约责任表述。此外，笔者认为，用人单位还可要求劳动者在违约后继续在所约定的期限内履行竞业限制义务。

（2） 违约金的数额。实践中，为了避免在发生纠纷时就劳动者违约而给用人单位造成的损失承担过重的举证责任，不少用人单位倾向在竞业限制协议中设定具体的违约金额，但由于法律对该种违约金额并无指导性的规定，因此不少用人单位对违约金额的大小也心存顾虑，害怕会因金额太高而被认定无效。

《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金，即劳动者违反服务期约定与违反竞业限制义务的情况。但值得注意的是，《劳动合同法》对这两种情况下违约金的态度有所不同。根据第22条，劳动者违反服务期约定而承担的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，而第23条却规定了劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，并没有对这种违约金的数额做表态。那么，这是否意味着当事人可以任意约定竞业限制的违约金数额？

由于《劳动合同法》的相关实施细则正在制定之中，是否会对上述问题做出规定尚不得而知。但上海现行有效的《上海市劳动合同条例》第17条规定，不论是违反服务期约定还是违反保护用人单位商业秘密约定的，违约金数额都应当遵循公平、合理的原则约定。那么，“公平、合理原则”应如何理解呢？

有种观点认为，“公平、合理原则”应参考约定的违约金数额与劳动者获得的竞业限制经济补偿的比例来认定。举例来说，如果竞业限制的月经济补偿为劳动者在劳动关系结束前12个月均工资的50％，竞业限制期限为2年，则劳动者实得的经济补偿为其最近1年左右的工资。如果劳动者承担的违约责任金额为其最近1年工资的5倍，则据此观点，该设定的违约金与劳动者得到的经济补偿相比，明显偏高，不应获得支持。这种观点实际上是参考了《劳动合同法》对违反服务期的违约金不得高于用人单位提供的培训费用的做法。

笔者对这种观点持审慎的保留态度。原因有二，第一，劳动者违反服务期约定给用人单位带来的现实损失比较违反竞业限制约定而给用人单位造成的经济损失而言，更具确定性。因此，由劳动者承担不高于用人单位提供的培训费用的违约金一般情况下可以较充分的补偿用人单位受到的损失，即按照合同法原理违约金一般应遵循“填平原则”。但是，竞业限制保护的商业秘密的经济价值则是法律无法预测的，这也是《劳动合同法》将违反竞业限制的违约金交由当事人自由约定的立法动因之一。第二，既然违反服务期与违反竞业限制给用人单位带来的损害对象和损害程度不同，那么，相应的违约金规定从常理上亦应当区别对待，不能盲目将违反服务期约定的违约金限制照搬到违反竞业限制的违约金设定上，否则，是未充分理解用人单位商业秘密的价值属性的一种认识，同时也是对“公平、合理原则”的一种误解。

但是，如果一概将违反竞业限制的违约金交由当事人约定，由于用人单位与劳动者谈判力量的明显不对等，易引发用人单位滥用权力，从而造成不公平的高额违约金盛行的现象。笔者认为，违反竞业限制的经济补偿应当接受“公平、合理”原则的审查，这可以督促用人单位更谨慎地考虑运用竞业限制，并事先做好举证责任上的准备工作。这样，终裁机构和法院在审理相关纠纷时也可以从感性上增强相关商业秘密对用人单位的重要性的理解，从而根据个案对违约金是否合理、公平做出司法评判。

一言以蔽之，对待违反竞业限制的违约金应当从各个方面平衡用人单位与劳动者的利益，既做到不损害劳动者的利益，又要防止诱发劳动者道德风险从而损害用人单位商业秘密权的不公平市场竞争的现象。

(本文发表于《上海律师》2008年第7期)
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