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全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和塞浦路斯共和国关于民事、商事和刑事司法协助的条约》的决定


（１９９５年１０月３０日通过）
　　第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议决定：批准司法部部长肖扬代表中华人民共和国于１９９５年４月２５日在尼科西亚签署的《中华人民共和国塞浦路斯共和国关于民事、商事和刑事司法协助的条约》。

　　　　　　　　　　中华人民共和国和塞浦路斯共和国
　　　　　　　　　关于民事、商事和刑事司法协助的条约

　　中华人民共和国和塞浦路斯共和国（以下简称“缔约双方”），为进一步加强两国在司法领域的合作，在相互尊重主权和平等互利的基础上，决定缔结关于民事、商事和刑事司法协助的条约。
　　为此目的，缔约双方委派全权代表如下：
　　（１）中华人民共和国司法部长肖扬
　　（２）塞浦路斯共和国司法及公共秩序部长阿莱科斯·伊凡杰罗
　　缔约双方全权代表相互校验全权证书，认为妥善后，议定下列各条：

　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　司法保护
　　一、缔约一方公民在缔约另一方境内，在人身和财产的司法保护方面有与缔约另一方公民同等的权利。
　　二、缔约一方公民有权在与缔约另一方公民相同的条件下在缔约另一方司法机关进行诉讼或提出请求。
　　三、本条第一款和第二款的规定亦适用于依照缔约一方法律在其境内成立或组成的法人。

　　第二条　司法协助的范围
　　本条约规定的司法协助包括：
　　（一）在民事、商事和刑事方面送达文书和调查取证；
　　（二）法院裁决和仲裁裁决的承认与执行；
　　（三）本条约规定的其他司法和法律协助。

　　第三条诉讼费用的减免和法律救助
　　经请求，缔约一方公民在缔约另一方境内应在与缔约另一方公民相同的条件下和相同的范围内，享受诉讼费用的减免和获得法律救助。

　　第四条　出具财产状况证明书
　　诉讼费用的减免取决于申请人财产状况的证明。该证明应由申请人住所或居所所在地缔约一方的主管机关出具。如果申请人在缔约双方境内均无住所或居所，亦可由其本国的外交或领事代表机构出具证明。

　　第五条　诉讼费用减免和法律救助的申请
　　根据第三条申请减免或法律救助的缔约一方公民可向其住所或居所所在地的主管机关提出申请，该主管机关应将申请连同根据第四条出具的证明一起转交缔约另一方的主管机关。

　　第六条　联系途径
　　一、除本条约另有规定外，缔约双方应通过各自的中央机关就请求和提供司法协助事宜进行联系。
　　二、缔约双方的中央机关为各自的司法部。

　　第七条　文字
　　一、司法协助的请求书及所附文件应使用提出请求的缔约一方的文字，并附有被请求的缔约一方的文字或英文的译文。
　　二、请求书所附的译文应经提出请求的缔约一方中央机关证明无误。

　　第八条　司法协助的费用
　　除第十一条第一款和第十五条规定外，缔约双方不得对提供司法协助所产生的费用要求双方予以补偿。

　　第九条　向本国公民送达文书
　　一、缔约一方可以通过其派驻缔约另一方的外交或领事代表向在该缔约另一方境内的本国公民送达文书。
　　二、此种送达不得采取任何强制措施。

　　第十条　司法协助请求书
　　请求提供司法协助应以请求书的形式提出。司法协助请求书应包括下列内容：
　　（一）请求机关的名称；
　　（二）如已知道，被请求机关的名称；
　　（三）司法协助请求所涉及案件的案情；
　　（四）当事人的姓名、住址、国籍、职业及出生时间和地点；如系法人，该法人的名称和住址；
　　（五）当事人如有法定代表人，法定代理人的姓名；
　　（六）请求的性质及执行请求所需的其他材料；
　　（七）就刑事事项而言，犯罪行为的法律特征和细节，以及据以认定行为构成犯罪的有关法律规定。

　　第十一条　司法协助请求的执行
　　一、在执行司法协助请求时，被请求机关应适用其本国的法律；但在不违反上述法律的情况下，也可根据请求机关的请求采用请求书所要求的特殊方式。被请求机关可要求对因使用特殊方式而产生的费用予以补偿。
　　二、如果被请求机关无权执行此项请求，应将该项请求立即送交主管机关，并将此通知请求机关。
　　三、如果司法协助请求书所提供的地址不确切，或者当事人不在所提供的地址居住，被请求机关应努力确定正确的地址。如有必要，被请求机关可要求请求机关提供补充材料。
　　四、如果司法协助请求无法执行，被请求机关应将文件退回请求机关，并说明妨碍执行的理由。

　　第十二条　司法协助的拒绝
　　如果被请求的缔约一方认为执行某项司法协助请求可能损害其主权、安全、公共秩序或基本利益，或违反其法律，则可以拒绝提供该项司法协助，但应将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。

　　第十三条　请求证人或鉴定人出庭
　　一、提出请求的缔约一方如果认为在被请求的缔约一方境内的证人或鉴定人亲自到其司法机关是特别需要的，应在送达传票的请求书中予以说明。被请求的缔约一方应请证人鉴定人出庭。
　　二、被请求的缔约一方应将有关证人或鉴定人的答复通知提出请求的缔约一方。

　　第十四条　证人和鉴定人的保护
　　一、即使在请求送达的出庭传票中包括一项关于刑罚的通知，证人或鉴定人不得因其未答复该项传票而受惩罚或被拘禁，除非其随后自愿进入提出请求的缔约一方境内并再次经适当传唤。如果证人或鉴定人拒绝出庭，被请求的缔约一方应通知提出请求的缔约一方。
　　二、对于根据第十三条的请求在提出请求的缔约一方司法机关出庭的证人或鉴定人，不论其国籍如何，该缔约一方不得因其在离开被请求的缔约一方领土前的犯罪行为或被判定有罪而在该方境内对其起诉、拘留，或者采取任何其他限制人身自由的措施，也不得因其证词或鉴定而对其起诉、拘留或惩罚。
　　三、如经传唤机关告知已无需其出庭之日起连续三十日，证人或鉴定人有机会离开却仍在提出请求的缔约一方境内停留，或离开后又自愿返回提出请求的缔约一方领土，则不适用前款规定的保护。上述期间不应包括证人或鉴定人因其所能控制的原因未能离开提出请求的缔约一方领土的时间。

　　第十五条　证人或鉴定人费用的补偿
　　一、根据第十三条提出请求的缔约一方，应向证人或鉴定人支付补贴（包括生活费）和偿还旅费。上述费用应自其居住地起算，且费率的计算至少等同于提出请求的缔约一方的标准和规则的规定。
　　二、提出请求的缔约一方应根据证人或鉴定人的请求，向其全部或部分预付上述旅费和生活费。

　　　　　　　　　　第二章　民事和商事司法协助

　　第十六条　送达文书
　　一、被请求机关应按照其国内法规定的方式，或在不违反其国内法的情况下按照请求书所要求的方式送达文书。
　　二、送达的文书应使用提出请求的缔约一方的文字并附被请求的缔约一方文字或英文的译文。

　　第十七条　送达的证明
　　一、送达文书应根据被请求的缔约一方的送达规则予以证明。
　　二、送达证明应注明送达的时间、地点和受送达人。

　　第十八条　调查取证
　　缔约双方应根据请求代为询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定以及采取任何与调查取证有关的其他措施。

　　第十九条　调查取证请求书
　　一、除符合第十条的规定外，有关调查取证的请求书还应说明：
　　（一）向被调查人所提的问题，或者关于调查的事由的陈述；
　　（二）被调查的文件或其他财产；
　　（三）关于证据是否应经宣誓，以及使用任何特殊形式作证的要求；
　　（四）适用第二十二条所需的材料。
　　二、下列请求可予拒绝：
　　（一）调查所获证据并非欲用于请求书中所提及的已经开始或者预期将开始的司法程序；
　　（二）审判前对文件的调查。

　　第二十条　通知执行请求的时间和地点
　　被请求机关应根据请求将执行请求的时间和地点通知请求机关，以便有关当事人或其任何代理人可在执行请求时在场。应请求机关请求，通知也可直接送达有关当事人或其代理人。

　　第二十一条　强制措施的适用
　　在执行请求时，被请求机关应在其本国法对执行本国主管机关的决定所规定的情形下和相同的范围内，采取适当的强制措施。

　　第二十二条　作证的拒绝
　　在执行请求时，当事人如果在下列情况下有拒绝作证的特权或义务，可以拒绝作证：
　　（一）根据被请求的缔约一方法律；或者
　　（二）根据提出请求的缔约一方法律，并且此种特权或义务已在请求书中说明，或者应被请求机关的要求，已由请求机关通过其他方式向被请求机关确认。

　　第二十三条　通知执行结果
　　被请求机关应根据请求，通过第六条规定的途径，将执行请求的地点和时间及时通知请求机关，并随附所获得的证据。

　　　　　　　　第三章　法院裁决和仲裁裁决的承认与执行

　　第二十四条　范围
　　一、缔约一方应根据第二十五条规定的条件在其境内承认与执行在缔约另一方境内作出的下列裁决：
　　（一）法院对民事案件作出的裁决；
　　（二）法院在刑事案件中作出的有关损害赔偿或诉讼费的裁决。
　　二、本条约所指的“裁决”亦包括中国法院作出的调解书和塞浦路斯法院所作出的协议判决。

　　第二十五条　承认与执行的条件
　　一、第二十四条所指的裁决在下列条件下应被承认与执行：
　　（一）根据作出裁决的缔约一方法律，该裁决是最终的和可执行的；
　　（二）据以作出裁决的案件不属于被请求的缔约一方法院的专属管辖；
　　（三）在缺席裁决的情况下，根据在其境内作出裁决的缔约一方的法律，未参加诉讼并被缺席裁决的一方当事人已被适当地通知应诉；
　　（四）被请求的缔约一方法院事先未就相同当事人之间的同一诉讼标的作出最终裁决；
　　（五）在作出该裁决的诉讼程序开始前，相同当事人未就同一诉讼标的在被请求的缔约一方法院提起诉讼；
　　（六）被请求的缔约一方认为裁决的承认或执行不损害其主权或安全；
　　（七）裁决的承认或执行不违反被请求的缔约一方的公共秩序或基本利益；
　　（八）根据被请求的缔约一方的法律，裁决不论基于何种理由，都不是不可执行的；
　　（九）裁决或其结果均不与被请求的缔约一方任何法律的基本原则相抵触；
　　（十）根据第二十六条的规定，裁决不是由无管辖权的法院作出的。
　　二、被请求的缔约一方的主管法院就裁决的承认或执行作出决定时，不应有任何不适当的迟延。

　　第二十六条　管辖权
　　一、就本条约而言，作出裁决的缔约一方法院在下列情况下应被认为对案件具有管辖权：
　　（一）在提起诉讼时，被告在该方境内有住所或居所；或者
　　（二）被告因其商业活动被提起诉讼时，在该方境内设有代表机构；或者
　　（三）被告已书面明示接受该方法院的管辖；或者
　　（四）被告就争议的实质进行了答辩，且未对法院的管辖权提出异议；或者
　　（五）在合同争议中，合同在该方境内签订，或者已经或应该在该方境内履行，或者诉讼标的物在该方境内；或者
　　（六）在合同外侵权案件中，侵权行为或其结果发生在该方境内；或者
　　（七）在身份关系案件中，诉讼当事人在该方境内有住所或居所；或者
　　（八）在抚养义务案件中，债权人在该方境内有住所或居所；或者
　　（九）在继承案件中，被继承人死亡时其住所或者主要遗产在该方境内；或者
　　（十）诉讼标的物是位于该方境内的不动产。
　　二、第一款的规定不应影响缔约双方法律中有关专属管辖权的规定。

　　第二十七条　承认与执行的申请
　　一、请求承认或执行裁决的申请，可以由一方当事人直接向被请求的缔约一方法院提交，也可以向作出一审裁决的缔约一方法院提交并由其按第六条规定的途径转交。
　　二、请求承认或执行的申请应附下列文件：
　　（一）裁决或其经证明无误的副本。除非裁决本身表明其是最终的，还应包括表明该裁决是最终的和可执行的文件；
　　（二）在缺席裁决的情况下，根据在其境内作出裁决的缔约一方的法律，未参加诉讼并被缺席裁决的一方已被适当地通知应诉，以及在其无行为能力的情况下已得到适当代理的证明文件。
　　三、前两款所指申请和文件也应附经证明无误的被请求的缔约一方的文字或英文的译文。

　　第二十八条　承认与执行裁决的程序
　　一、关于承认与执行裁决的程序，缔约双方适用各自本国的法律。
　　二、法院在对请求承认或执行裁决的申请作出决定时，应仅限于就是否符合第二十五条规定的条件进行审查。

　　第二十九条　承认与执行的效力
　　缔约一方法院作出的裁决经缔约另一方法院承认或同意执行，即与缔约另一方法院作出的裁决具有同等效力。

　　第三十条　仲裁裁决的承认与执行
　　一、缔约双方应根据一九五八年六月十日在纽约缔结的关于承认与执行外国仲裁裁决的公约，相互承认与执行仲裁裁决。
　　二、根据上述第一款所指公约第四条第二款提出的承认与执行的请求，就其所附文件的翻译而言，除经证明无误的仲裁裁决的译文外，只须提供原协议中的仲裁条款或仲裁协议的经证明无误的译文。

　　　　　　　　　　　　第四章　刑事司法协助

　　第三十一条　范围
　　缔约双方应根据请求，在刑事方面相互代为送达文书，向证人、被害人和鉴定人调查取证，讯问被告人，进行鉴定、勘验以及完成其他与调查取证有关的司法行为，安排证人或鉴定人出庭，通报刑事判决。

　　第三十二条　刑事司法协助的拒绝
　　除可根据第十二条拒绝提供刑事司法协助外，有下列情形之一的，被请求的缔约一方亦可拒绝提供刑事司法协助：
　　（一）被请求的缔约一方认为请求所涉及的犯罪具有政治性质；
　　（二）根据被请求的缔约一方法律，请求所涉及的行为不构成犯罪。

　　第三十三条　送达文书
　　第十六条第十七条的规定亦适用于在刑事方面的送达文书。

　　第三十四条　调查取证
　　第十九条第一款、第二十条、第二十二条和第二十三条的规定亦适用于刑事方面的调查取证。

　　第三十五条　赃款赃物的移交
　　一、缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在缔约一方境内发现的、罪犯在缔约另一方境内犯罪时所获得的赃款赃物移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害被请求的缔约一方或者与上述财物有关的任何第三者的合法权益。
　　二、如果上述赃款赃物对于被请求的缔约一方境内的其他刑事诉讼程序是必不可少的，该方可暂缓移交。

　　第三十六条　刑事判决的通报
　　一、缔约双方应相互提供对缔约另一方公民所作出的已生效刑事判决及刑期的副本。
　　二、如有可能，缔约双方应根据请求相互提供本条第一款所指人员的指纹资料。

　　　　　　　　　　　　　第五章　其他规定

　　第三十七条　交换情报
　　一、缔约双方应根据请求相互提供在各自境内有效的法律和司法实践的情报。
　　二、提供情报的请求应说明提出请求的机关，以及请求提供的情报所涉及的案件的性质。

　　第三十八条　认证的免除
　　在适用本条约时，缔约一方法院或其他主管机关制作并经其盖章的文件和译文，只要经该方中央机关证明无误，则无须任何其他形式的认证。

　　第三十九条　与其他国际条约的关系
　　本条约的规定不影响缔约双方根据本条约生效前参加的任何其他国际条约所享受的权利和承担的义务。

　　第四十条　争议的解决
　　因解释或实施本条约所产生的任何争议均应通过外交途径解决。

　　　　　　　　　　　　　第六章　最后条款

　　第四十一条　批准和生效
　　本条约须经批准。批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日起第三十日开始生效。

　　第四十二条　条约的终止
　　本条约自缔约任何一方通过外交途径向缔约另一方书面提出终止通知之日起六个月后失效。
　　本条约于一九九五年四月二十五日在尼科西亚签订，一式两份，每份均用中文、希腊文和英文写成，三种文本同等作准。如有分歧，以英文本为准。
　　缔约双方全权代表在本条约上签字，以昭信守。

　　　　　　　　　　　　中华人民共和国代表　　　　　塞浦路斯共和国代表
　　　　　　　　　　　　　　　　肖扬　　　　　　　　阿莱科斯·伊凡杰罗
　　　　　　　　　　　　　　（司法部长）　　　　　（司法及公共秩序部长）
刑事和解若干理论问题研究

叶祖怀


[内容提要]近年来，对于西方刑事和解制度的理论研究，因契合了当今我国构建和谐社会、维护公平正义的时代主题，渐成如火如荼之势,并已经准备上升到立法层面[1]。与此同时，质疑和反对的声音亦不绝于耳。各地司法机关对刑事和解理念的大胆尝试，虽然有益于这一理论内涵的日益丰富，但也造成了一定程度上的执法混乱。本文试图采用价值分析和实证分析相结合的方法，进一步厘清与刑事和解相关的部分理论问题，以期有助于理论与实践走出对刑事和解认识上的误区。
[关键词]刑事和解 价值观 刑罚目的 基本原则 和谐社会

在西方，刑事和解也被称为“加害人与被害人的和解”，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的制度。[2]刑事和解制度的理论基础源于“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”，[3]而其核心价值即恢复正义。从恢复正义理论角度出发，当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，使得社会恢复和谐。[4]

一、个人本位与国家本位：价值观的冲突与融合

在现代西方国家，其刑事诉讼的根本目标在于维护国家及社会的和平与秩序，保护公共利益，所以刑事追诉活动要求发现犯罪事实，并对犯罪人的刑事责任予以追究。但鉴于被告人在与国家的对抗中必然处于绝对不利的弱势地位，并基于现代人权保护的司法理念，现代西方国家的刑事审判均以被告人为中心展开，特别注重被告人的合法权益，以达到保护国家、社会利益与对被告人权利保障的平衡。相比之下，被害人的角色则被边缘化。刑事和解制度则通过赋予被害人更多参与处理案件的权利，借以加强对被害人的利益保护，以弥补传统诉讼模式对被害人利益保护的缺失。鉴于此，刑事和解制度在我国于是被贴上了“个人本位主义”的标签，引发了“刑事和解的个人本位主义价值观与现代刑事法的国家本位价值观形成了鲜明的对立与冲突”的担忧[5]，并进而担心刑事和解制度的引入将会“进一步加剧我国刑事诉讼权益保护/保障天平的倾斜”，认为刑事和解无论是从设立目的还是制度内容看，都是对刑事被害人更为有利的制度，“会进一步恶化我国刑事被指控人在诉讼中的处境。”[6]
应当承认，因为传统的诉讼观念和人民民主专政思想的影响，我国的刑事诉讼制度实质上更多地侧重于实体正义的实现。根据通说理论，犯罪本质即犯罪的社会危害性，犯罪的首要特征即表现为行为人对统治者所确立的社会秩序最极端的藐视和破坏，因而，行为人对被害人个人法益的侵害，在本质上也被认为是对国家利益的侵害。从这个意义上讲，
国家利益、社会利益、被害人利益常常是三位一体的，甚至在某些情形下，被害人利益的实现常被视为即是社会正义的实现。此外，在对被害人的个人权益保护及其诉讼权利的设定方面，相对于现代西方国家，我国的现行刑事法也给予了更为宽泛的保障：作为刑事自诉案件的自诉人提起诉讼，启动诉讼程序；作为公诉案件附带民事诉讼的原告参与诉讼，主张权利；对于人民法院的一审刑事判决不服的，有权请求人民检察院提出抗诉，等等。
但笔者认为，正确判定我国现行刑事法律制度对被告人和被害人权益的保护现状，并尝试从另一个角度对刑事和解的内在价值作不同的解读，将有助于我们发现刑事和解的合理内核。
诚然，依我国传统价值观念判断，国家作为刑事法律关系的主体，不仅将惩罚犯罪作为维护国家统治及社会公共利益的当然需要，同时也将惩罚犯罪本身视为保护广大人民群众根本利益的具体体现。但不可否认，随着我国政治经济社会的持续变迁，政治国家与市民社会的分野、社会利益的日趋多元化已是不争的事实。人们越来越多地将国家利益、社会公共利益和个人合法权益进行区分，并试图找出三者的最佳契合点。而基于我国的政治社会现状及开放文明的发展趋势，逐步约束和限制公权力、进一步扩大和保障个人权利已呈不可挡之势。在这样的大背景下，“国家尊重和保障人权”入宪，“以人为本”、“人文关怀”也成为当今社会的时代流行语。体现在刑事法领域，对被告人应有权益的保护受到前所未有的重视，甚至在司法实践中已延伸至对被告人家属的“特别照顾”[7]。虽然在保障犯罪人权益方面，与西方国家相比我们仍有漫长的路要走，虽然现阶段我们的刑事司法相对于立法规范的要求也还有相当的距离，但毕竟，以倡导注重保障包括犯罪人在内的社会个体的基本权利为标志，在一个长期拥有国家利益本位至上传统的国家，不啻为一场价值观念领域的革命。同样的，如何进一步完善和保障刑事被害人应有的权益，也应当纳入我们的视野。恰逢此时，西方的刑事和解理念被引入我国。
按照一般的理解，刑事和解也被称为“加害人与被害人的和解”，加害人与被害人因而也在一定程度上被赋予了某种实体决定权，但并不能据此认为它必将冲击我国关于犯罪本质的理论通说。因为在有被害人的犯罪中，犯罪行为从其本质上看固然是侵害社会的，但其同时也是对被害人利益的侵害。危害社会和侵害被害人是从不同的角度观察犯罪行为而得出的结论，没有后者的存在，前者就是虚幻不实的。[8]因此，有必要倡导并持续推动由国家本位的思想向国家本位、社会本位、个人本位有机结合的法律观的转型，使三方利益逐渐达到一种均衡状态。
现在的问题是，我国现行司法体制是否已经对被害人的诉讼权利和现实利益表示出了足够的尊重？进一步加强对被害人的体制保护是否必然会挤压刑事被指控人的利益空间？
答案显然是否定的。传统的法治理念及现行的司法体制，仍然使国家和社会公共利益居于崇高无上的地位。虽然刑事诉讼法赋予了被害人诸多权利，但缺乏相关保障机制或根本不具有可操作性，因而显得华而不实。以刑事附带民事诉讼制度为例，除个别案件，因被告人或对民事赔偿部分承担连带责任的其他诉讼主体具有特殊性，而使被害人较易获得赔偿外，绝大多数案件，被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。究其原因，司法机关执行不力是其一，加害人缺乏赔偿的原动力更是一个内在的原因。因为在法律上，加害人的赔偿行为并不成为司法机关对其从轻或免除处罚的法定考量因素。至于被害人因加害人的犯罪行为而遭受的精神损害，更奢谈弥补和赔偿问题。[9]即便是现行的酌定不起诉制度，从法律规范的逻辑角度分析，也是先有不起诉的决定，后有予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失[10]，而不是相反。在刑事执法层面，对于司法机关而言，甚至在对被害人的利益保护上也是疏于顾及的。对被害人的心理感受，则更是从未纳入机制内予以考虑。司法机关的主要精力就在于惩罚犯罪，如果不是全部精力的话。而刑事和解制度，却允许加害人与被害人面对面地直接沟通与协商，并就道歉、赔偿及处罚等问题达成谅解，从而最大程度地保证了被害人现实利益的最终实现。
此外，刑事和解制度从注重个人本位出发，将被害人和加害人居于相对以往更加重要的地位，使公权力的行使在一定程度上受制于被害人和加害人，从而使诉讼的结果更加有助于实现双方利益的最大化：被害人得到物质赔偿和精神抚慰，弥补了因犯罪造成的经济损失和精神创伤；加害人因真诚悔过而被从轻处理或免于追究刑事责任，尽早地回归社会。这其中，并不必然存在利益分配上的此消彼长。批评者之所以认为刑事和解只是一种对被害人更为有利的制度，并担心可能会“进一步加剧我国刑事诉讼法权益保护/保障天平的倾斜”，实际上是基于这样一个虚幻的命题：国家、被害人、加害人的整体利益是恒定的，此消即意味着彼长。然而，不仅不存在被害人和加害人之间恒定利益的再分配问题，实际上，在被害人和加害人的利益得以最大化的同时，国家或社会利益不仅没有受损，反而在更深层次的意义上得到了进一步的维护，而这一点，也正是刑事和解制度内在的价值追求。同时，必须指出的是，那种将悔过、道歉、赔偿简单地看作是加害人得到从轻处罚或免于刑事追究的“对价”的观点，是陷入了泛市场化的泥淖。

二、刑事和解与刑罚目的

我国的刑罚目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。而刑事和解制度是否将导致“刑罚对犯罪的惩罚功能受到一定影响”、“预防功能受到一定影响”？[11]也有学者认为，被害人的深度参与及其宽恕，在对被害人的特殊预防上起到了积极的作用，从这个意义上讲有利于实现刑罚目的，但是，刑事和解制度的最终结果会弱化一般预防的作用。[12]
笔者认为，我们应当看到，刑罚因其固有的强制性和严厉性，一般情况下，失去自由甚至生命的后果将会极大地阻遏人们犯罪的冲动，已经失去自由或即将失去生命的人，则更会深刻体会到自由与生命的珍贵。但是，在传统的刑事理论和实践中，刑罚的惩罚功能显然是被过度地夸大了。近现代以罪犯为中心的监禁矫正政策的失败，[13]更是说明单纯的刑罚的力量毕竟是有限的。对我国刑事犯罪的特点和规律进行考察发现，多年来，在声势浩大的“严打”、“专项斗争”的持续高压态势下，刑事发案率却一直居高不下，各种严重暴力犯罪、毒品犯罪、经济犯罪等更是层出不穷，真可以用“前赴后继”来形容，各种监管劳教场所也大都人满为患。之所以出现这种状况，当然有多方面和深层次的原因，但刑罚惩罚功能的局限性，却已经从一个侧面充分表现出来。长期以来，我国实行以监禁刑为主导的刑罚体制，认为只有监禁罪犯，对其实行强迫劳动，才能达到改造的目的。然而，监禁刑对刑事罪犯特别是轻微刑事罪犯究竟有何种效果，学界却疏于研究，尤其缺乏全面客观的实证分析。司法机关的实证研究表明[14]，对轻微刑事罪犯实行短期监禁极易造成“交叉感染”，不利于服刑人员的矫正，而且出于对回归社会的种种顾虑，也容易导致再犯，使得累犯数增多。研究结果从一个侧面印证了“蹲过监狱的人比以前更有可能重入监狱”[15]的论断。基于对刑罚惩罚功能有限性的判断，刑事和解制度也因而成为传统刑事责任追究制度的合理补充。
在刑事和解制度下，加害人和被害人就犯罪的影响进行直面的交流与沟通，通过“叙说”，被害人宣泄了内心的痛楚与不满，加害人亦直观地感受到自己的行为给对方造成的物质和精神上的损害，从而真诚悔过并努力弥补给被害人造成的损失。和解的后果，不仅使被害人的物质和精神损害得以弥补和抚慰，同时也有助于加害人正义感的产生并恢复其正常的社会感受。尤其对于轻微犯罪的加害人而言，如果和解协议的达成与履行，意味着刑事诉讼程序自此归于终结，将使加害人避免了继续程序对其造成的负面影响、羁押和监禁过程中的“交叉感染”，及时并更加自然地回归社会。这样的效果，恐怕是单纯的“惩罚”难以达到的。“只要法律规范不是在一种常规的状况中被人敌视、蔑视或者漠视地破坏了，就需要刑法作出仁慈的义举”。 [16]刑事和解虽然在一定程度上弱化了刑罚的惩罚功能，但毕竟，目的决定功能，功能服务于目的。刑事和解的价值追求，无疑是对刑罚苦苦追求的预防犯罪目的的最好诠释。

三、刑事和解与刑事法基本原则

（一）刑事和解与罪刑法定原则
刑事和解与罪刑法定原则相矛盾是批评者们的主要观点之一。
罪刑法定主义，是指“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚。” 罪刑法定主义作为罪刑擅断主义的对立物，严格说来，是近代资产阶级革命的成果之一[17]。罪与刑的法定化，罪与刑的明确化，是罪刑法定主义的两个基本要求。从该原则产生的渊源和基本含义来看，罪刑法定原则从确立至传播并最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则，其唯一的理由就是反对罪刑擅断主义，保障人权。我国1997年刑法取消有罪类推规定，确立了罪刑法定原则，顺应了法治文明的发展需要。刑事和解制度如果动摇了这一现代刑法的基础，就注定了其夭折的命运。但事实并非如此。
对刑事和解的价值内涵和制度追求予以高度评价，已成为学界的主流声音。刑事和解试图在刑罚制度之外，创设一种合作式的纠纷解决机制，有助于软化刑法的强制性，并最大限度地从根本上化解矛盾，恢复被犯罪行为打破的平衡，达成法律效果和社会效果的统一，确保公平正义的实现。在刑事和解的制度设计上，虽然各国及我国各地的刑事和解模式都各不相同甚至千差万别，但均包括了刑事和解协议须经公权力机关的审查和认可，公权力机关须依照刑事法律规范及相关刑事政策对行为人进行处理的内容，所以并不存在与罪刑法定原则的冲突问题。如果从刑事和解的思想基础及对个人本位主义的价值追究层面上考察，刑事和解与罪刑法定原则实际上蕴涵着相同的思想基础和价值取向。因此，罪刑法定原则并不成为引入刑事和解制度的制度性障碍。

（二）刑事和解与罪刑相适应原则
刑事和解是否与罪刑相适应原则相违背，也是理论界的一种担忧。
罪刑相适应原则的理论基础是报应主义和功利主义。报应主义是指刑罚与已然的犯罪相适应。而功利主义又有规范功利主义与行为功利主义之分，前者主张刑罚与初犯可能性即与足以有效地制止其他人犯罪相适应，注重刑罚的一般预防功能；后者主张刑罚与再犯可能性即与犯罪人的人身危险性相适应，注重刑罚的个别预防效果。我们所理解的罪刑相适应，是指“刑罚既与已然的犯罪的社会危害程度相适应，又与未然的犯罪的可能性大小相适应”[18]，而这两个方面在我国刑法中得到了有机的统一。我国刑法根据未然犯罪的可能性大小，规定了一系列刑罚制度，如累犯制度、自首制度、缓刑制度、假释制度等。累犯因再犯可能性大而从重处罚，自首因人身危险性小而从轻处罚，使用缓刑的根本条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会。所以，无论是将罪刑相适应原则中的刑事责任等同于刑法理论上的刑事责任，还是将其理解为“人身危险性”，都将得出人身危险性是影响和制约刑罚轻重的重要因素这一结论，即刑罚不仅要与罪行相适应，也要与人身危险性相适应。在刑法理论上，刑罚应当与人身危险性相适应已经成为共识，而这恰好构成了刑事和解符合罪刑相适应原则要求的重要理论基础。
认罪是适用刑事和解的基本前提。只有那些供认自己的罪行，积极悔过，愿意向受害人赔礼道歉、赔偿损失并得到受害人谅解和宽恕的加害人，才可能在刑事和解的框架内依法得到从轻处罚，甚至被免于追究刑事责任。从人身危险性的角度讲，参与到刑事和解程序的加害人的人身危险性，较之于那些拒不认罪悔过、继续仇视社会的犯罪分子要小的多。尤其轻微犯罪、过失犯罪的人，在与被害人达成和解协议的过程中，会进一步唤醒自己的良知，最终甚至已不具有人身危险性，司法机关对其不再追究刑事责任，使其回归社会，正是遵循罪刑相适应原则的具体体现。

（三）刑事和解与无罪推定、法官保留原则
批评者认为，就刑事和解而言，其适用根本不需对犯罪进行“证明”这一过程，而是“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”，这无疑是对无罪推定原则的公然违背。而检察官基于达成合解的前提对犯罪人作出酌定不起诉处分，则更是对现代刑事司法控审分立原则的违背，并有可能在检察机关中诱发司法腐败。[19]
上述结论，实际上缘于对刑事和解及我国酌定不起诉制度的错误解读。侦查机关的侦查行为，本身就是一个证明犯罪的过程。在法定的期限内，侦查机关从实体上作出收集的证据已经达到证明犯罪程度的判断，案件即予侦查终结并移送检察机关审查起诉。检察官认为案件可以进入刑事和解程序的重要前提，即是通过对案件证据的审查，确认被告人的行为已经构成犯罪，而要达到这一程度，仅有被告人的有罪供述是远远不够的。批评者“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”的假定，无疑是对我国刑事诉讼法确立的案件审查规则的公然漠视，也是对刑事和解制度的断章取义。
无罪推定是法治社会刑事诉讼的基本原则。对于被告人来说，是指在未经审判前应被假定为无罪的权利，或者说是不能被证明有罪就应当被推定为无罪的权利，是对刑事被告人人权加以法律保障的逻辑前提。[20]但是，无罪推定作为刑事诉讼的一项基本原则，仅仅具有程序法上的意义。而从实体法的角度讲，不仅检察机关，公安机关也同样具有认定犯罪的权力和职责，否则就无法启动侦查、公诉等诉讼程序。而检察机关依据法律规定作出的酌定不起诉，因为只是对诉讼程序的终结，因而也不能被视同于“免予刑事处分”。正因为如此，被不起诉人在法律上不能被视为有罪的人。
所谓“法官保留原则”，是指“将特定的公法上的事项保留由法官行使，并且也仅法官始能使行的原则。”就现代刑事诉讼中的正当程序理念而言，任何对刑事被指控人的重要实体处分都必须遵守程序法定，交由法官做出[21]。但是，赋予检察官不起诉权是否侵犯了法官的审判权，实已无争论的必要，学界早有定论。而刑事和解制度下的不起诉，因其法律基础源于我国刑事诉讼法规定的检察机关酌定不起诉权制度，所以并未在实质上扩张检察官的权力。当然，如果检察官在适用刑事和解的过程中，同时充当主持人或调停人，确会产生角色上的冲突，并易诱发司法腐败。这也是部分研究者诟病检察机关适用刑事和解制度的主要理由之一。但笔者以为，通过适当的刑事和解模式的构建，如将我国的人民调解制度引入刑事和解的运作过程，完全可以避免这种情形的发生。

四、刑事和解与和谐社会
有研究者认为，在我国现实情况下，刑事和解制度更多的将只能以加害人补偿被害人经济损失为主要责任形式[22]。刑事和解制度在中国环境下将无法保有其极为看重的道德情感内核，不可避免地沦入单纯“以钱赎刑”的尴尬境地，使得刑事和解的现实利益仅为“加害人中的有钱人及被害人中的幸运者”而准备。因此，“从整体角度加以深入思考，刑事和解制度在我国的实施不仅无助于社会和谐，反而可能有损社会和谐。” [23]
如果真的出现这种后果，则引入刑事和解无异于“引狼入室”，因此有必要认真加以分析研究。
西方刑事和解制度的运作过程，注重加害人和被害人之间的情感交流，以忏悔和谅解为纠纷解决的主要前提，而并非仅仅着眼于经济赔偿。也唯其如此，才能真正体现刑事和解的制度特点，并最终实现愈合创伤、修复关系、恢复正义的刑事和解的核心价值目标。刑事和解因其价值追求契合了我国构建和谐社会的时代主题，而引起学界和司法界的高度关注。人们借助于各自对刑事和解概念的解读，通过对我国政治经济文化传统及现状的深度剖析，论证引入刑事和解的必要性和可行性，并尝试在理论及司法实践两个层面勾画出刑事和解的中国模式。我们注意到，在几乎所有关于刑事和解的表述、解读、论证和实践中，恢复正义、促进和谐都是被反复提及的关键词。恢复正义核心价值的任何缺失，都将使刑事和解变成一具没有灵魂的躯壳，因而也是难以想象的。