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认罪案件办理机制研究/赵福杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:56:43  浏览:9912   来源:法律资料网
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【内容提要】高检院检察理论研究所课题组在各地试点基础上,制订了认罪轻案办理程序的实验方案与实施细则,试图对轻微刑事案件快速处理机制进行全面规范。《认罪轻案办理程序实施细则》草案已于近日推出,广泛征求各地检察机关意见再作进一步修改后,将交付实验单位实施。试点检察机关应结合实际,进一步细化和深化,要加强内部制约,保证办案质量。加强与侦查机关和审判机关的相互配合,相互制约,共同探索提高效率、保证办案质量和效果的有效途径,从总体上提升认罪轻案的诉讼效率。
【关 键 词】认罪轻案 办理程序 试点实施
为解决刑事案件数量不断增加和司法资源相对稀缺的矛盾,司法机关应认真贯彻宽严相济刑事司法政策,立足于通过刑事案件的繁简分流,实现程序的适当简化以求在确保公正前提下提高诉讼效率。笔者在如何完善认罪案件办理机制谈些浅见,以求教于同仁。
一、对认罪案件的概念解析:定义、种类、阶段、要件、意义
从程序法的视角分析,认罪案件是指犯罪嫌疑人或被告人对被指控的基本或主要犯罪事实没有异议并自愿认罪的刑事公诉案件,认罪案件的核心是对“认罪”的释义。认罪从本质上是一种有罪供述或是有罪答辩,从实质上可以分为完全认罪和不完全认罪。完全认罪是指犯罪嫌疑人或被告人对被指控的一罪或数罪的罪名及涉案的犯罪情节均无异议,不完全认罪是指犯罪嫌疑人或被告人对被指控的一罪或数罪的罪名及涉案的犯罪情节不完全承认,具体又可以分为排除对被指控的数罪中部分罪名的认罪,排除对被指控的多起犯罪事实中部分犯罪事实的认罪,承认指控的犯罪事实但否认罪名的认罪,承认被指控的数罪中部分罪名的指控但排除其罪名所涉案的部分犯罪事实的认罪。从形式上看可以分为明示认罪和默示认罪,明示认罪是指犯罪嫌疑人或被告人以言词或书面形式明确而直接地承认被指控的基本或主要犯罪事实,默示认罪则指犯罪嫌疑人或被告人通过言词或书面形式之外的其他形式如同意适用简易程序或请求从宽处理等方式间接认罪。狭义上的认罪案件仅处在检察机关提起公诉后庭前阶段和庭审阶段,但笔者认为从贯彻宽严相济政策的司法政策的意义上和自首坦白案件的快速和从轻处理机制的司法实践上对认罪案件宜作扩大解释,犯罪嫌疑人在侦查阶段的自首坦白等有罪供述也应视为认罪案件。
综上,广义上的认罪案件存在于侦、捕、诉、审整个诉讼过程,但以起诉后的被告人认罪案件为主。认罪主体是犯罪嫌疑人和被告人,审查和办理主体包括侦查机关、公诉机关和审判机关。认罪案件的实质要件一是自愿而非被胁迫、欺骗或引诱。自愿是构成认罪的前提,指被告人认识到自己行为已触犯《刑法》并将依法受到刑事追究,真实承认自己实施的犯罪并愿意接受因此而导致的不利的法律后果。二是承认的是基本或主要的犯罪事实。即对被告人所实施具有社会危害性的行为并符合我国刑法所规定的某一犯罪构成要件的事实和影响定罪量刑的事实,而仅对不影响犯罪构成的次要犯罪情节和事实的承认不构成认罪。对数罪中的一罪的罪名及主要或基本的犯罪事实作有罪供述的而否定其他罪名的,对这一罪的有罪供述也是认罪案件。形式要件一是证据展示是认罪案件的前置程序。犯罪嫌疑人或被告人的有罪供述必须建立在证据展示的基础上,排除一切诱供和刑事逼供,仅有被告人供述而没有其他证据的不能作为认罪案件。二是认罪案件一般须有律师在场,提供法律帮助,认罪案件还要接受检察机关的法律监督。认罪案件必须是自愿的、真实和明确的,而对于处于弱势的犯罪嫌疑人和被告人来说,摆脱外在压力而自主作出认罪的主观判断是困难的,需要律师提供法律帮助,也需要检察机关全程介入,通过实施有力的法律监督来保证其自由行使个人权利。认罪案件具有程序法上的重要意义,各国对其多采用非正式审判程序以实现简易快速的处理,构建科学而合理的认罪案件办理机制对于保障司法公正,提高诉讼效率具有极其重要的意义。
三、认罪案件办理机制:在侦、捕、诉、审各个刑事诉讼阶段对认罪案件适用特殊办理程序,体现速决化、简易化和轻缓化
认罪案件办理机制是指在犯罪嫌疑人或被告人承认侦控方指控后、侦查、批捕、起诉和审判机关对其认罪案件采取的各种不同的处理措施、程序和相关制度的总称。实践中有两种认罪案件处理机制,一种是重罪案件处理机制,对重罪认罪案件可以适用从宽的刑事政策,但因其犯罪性质和情节的恶劣性,从宽的余地并不大,而且决定部门主要在审判机关,此课题并不是本文研究的范畴。本文关注的是认罪轻案办理机制或严格是说是认罪轻案办理程序,适用认罪轻案办理程序的刑事案件,要同时符合三个条件:一是事实清楚,主要证据确实充分;二是犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪;三是依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。认罪轻案办理程序纵跨侦、捕、诉、审四个诉讼阶段,关涉侦查机关(部门)、批捕部门、公诉部门和审判机关四个司法单元,“两高两部”曾协商会签过《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》等多个联合文件作为认罪轻案的办理准则。最高检《认罪轻案办理程序实施细则》草案规定了试点单位的处理机制:认罪轻案将严格控制办案期限,侦查机关应当在15日内侦查终结并移送审查起诉,人民检察院、人民法院均应当在10日内审结;对认罪轻案,询问犯罪嫌疑人应当尽量减少询问笔录制作的次数。从第二次开始,主要核对原有笔录,对重复内容不再记录。同时,询问被害人、证人及其他证据的收集也应当尽量简化;对认罪轻案的犯罪嫌疑人,一般不宜适用拘留或者逮捕的强制措施。人民检察院认为必须提起公诉的案件,应当在犯罪嫌疑人及其律师在场的情况下,进行证据开示,同时告知犯罪嫌疑人被指控罪名以及量刑建议的幅度,听取犯罪嫌疑人及其律师的意见,意见一致的,由承办人制作认罪答辩笔录;人民法院对认罪轻案的审理,参照简易程序的有关规定进行,认罪答辩笔录经核实确认无误的,应当当庭宣判。《认罪轻案办理程序实施细则》草案广泛征求各地检察机关意见再作进一步修改,同时与侦查机关和审判机关等外部单位协调后并出台实验方案配套措施后将交付实验单位实施。
1996年修正的刑事诉讼法第一次以立法形式确立了刑事简易程序,2003年3月两高一部联合发布了以及,2006年12月最高检又通过了。2008最高检为全面贯彻落实宽严相济的刑事司法政策,提高诉讼效率,保障人权,实现办案的法律效果和社会效果的有机统一,根据上述有关规定,由检察理论研究所课题组在各地试点基础上,制订了认罪轻案办理程序的实验方案与实施细则,试图对轻微刑事案件快速处理机制进行全面规范,即《认罪轻案办理程序实施细则》草案。草案体现了认罪案件办理机制的规律和趋势:一是速决化。为了提高诉讼效率,节约司法资源,减少诉讼成本,对认罪轻案案件适用刑事速决程序成为当今刑事诉讼制度建构中的一种发展趋势。各国多是根据各类不同案件的不同特征,采用多种类型、多种模式、不同层次的快速审理,对一些情节简单、事实清楚,被告人自愿放弃程序性保障的案件,在正式进入法庭审判前就采用不同的简便、快捷方式审理分流,使多数轻微刑案无需通过法院正式审判即可获得解决。我国的速决程序更多地体现在诉讼时限的缩短,法律文书的简化,办案流程的加速,随着改革实践经验的积累,可以扩大速决程序的空间,如加大相对不起诉的运用,适用和解不起诉和暂缓起诉等非审判程序,在检察环节处理大部分轻案。二是简易化。简易化的前提是繁简分流,目前主要适用于轻案,在一定条件下,公诉机关和审判机关对被告人认罪的轻微刑事案件简化审理程序,不再按照普通的诉讼程序进行审理。适用的条件:(1)被告人对指控的罪名和基本证据没有异议;(2)经被告人和其辩护人同意;(3)检察机关书面建议后,法院同意;(4)非盲人、聋哑人犯罪案件;(5)非可能判处死刑的案件。简化审理的内容主要是在法庭审理中,除关键证据外,控辩双方对无异议的证据不再逐一示证、质证,只概括说明证据的名称及证明内容;发表控辩意见时,可以省略论证部分,直接提出定罪量刑的意见,只对有争议的问题进行辩论。三是轻缓化。检察机关认真贯彻宽严相济的刑事司法政策,对认罪轻案从宽处理,举行证据开示和权利告知,实行可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉,同时在审判时向法官列明其犯罪情节和认罪态度,向法官提出作为酌定情节从轻处理量刑建议。
三、认罪轻案办理程序:应在试点实践中不断完善
世界主要国家均以法定刑的轻重为标准将犯罪分为重罪和轻罪,在处理上实现繁简分流,以此作为设立和采取不同诉讼程序和刑事政策的基础。最高检认罪轻案办理程序中也是以法定刑为标准,将法定刑三年有期徒刑以下刑罚的犯罪作为轻罪,在繁简分流的基础上尝试建立轻罪案件的快速审查和办理机制。要实现该程序设计目的,只有实现侦查、批捕、起诉、审判等诉讼环节的全程提速,才能从效率角度保证轻罪案件得到公正高效的处理。对于检察机关而言,就是要立足于自侦、批捕和起诉等办案环节,在试点实践中逐步建立和完善一套完整的认罪轻案快速审查和办理机制。具体工作措施和配套制度是:1、对内部资源实现有效整合。成立内勤组,承办原来由案件承办人完成的带有共性的事务性工作。内勤组统一办理法律手续并负责告知犯罪嫌疑人、被害人的诉讼权利,统一负责接待律师、办理会见手续,统一向法院送达卷宗,为承办人减轻负担,提高办案效率实行繁简分流。成立专案组,形成分类办案模式。成立认罪轻案专业化办案组,主要办理轻微刑事案件,而由主诉检察官办案组主要办理需要出庭公诉的重罪和复杂疑难案件。2、实现捕诉联动,资源共享。充分利用超蓝公司开发的检察业务管理系统,实现捕诉一体化。主管检察长兼管起诉和批捕部门,侦查监督部门每受理一起案件,承办人根据案件情况依法作出决定后,都要通过信息平台将案件送交主管检察长审查,审查后再输入检察业务管理系统,实现批捕信息与起诉部门共享。同时,承办人要对该案是否为轻刑案件作出判断,并在公诉部门的内勤组进行备案,经过备案的轻刑案件,一待公安机关移送审查起诉,直接分派至认罪轻案办案组审查办理。3、制定配套制度,实现在公正前提下的效率。制定“必问制度”,即在对犯罪嫌疑人进行讯问时,将是否认罪及是否同意适用普通程序简化审作为一个“必问问题”,同时向其阐明适用该程序的法律后果,一方面尽可能扩大该程序的适用范围,同时有力保障犯罪嫌疑人的合法权益。完善“无逮捕必要”审查制。这项制度就是对案件事实清楚、证据确实充分,犯罪嫌疑人对犯罪事实没有异议,依法可能判处三年以下刑罚的轻微刑事案件慎用逮捕权,加大对“无逮捕必要”的合理适用范围,对没有逮捕必要或可捕可不捕的案件,坚决不予批准逮捕。简化文书制作。对案件事实清楚、犯罪嫌疑人供述与侦查认定的事实基本一致的案件,简化制作法律文书,即在案件审结报告中仅重点阐述认定意见及理由,同时简单列明证据的出处及所能证明的案件事实,不再详细抄录证据内容。坚持案后整理分析制度。对认罪轻案办案情况专门记录整理,供专门办案人员有所借鉴,提高办理同类案件的质量。4、严格考核,强化监督,保证质量。建立认罪案件办案流程、质量标准、考评标准和考评办法,成立考评组织,完善考试奖惩机制。量化绩效考核,在法律规定的办案期限内鼓励干警加快办案节奏,表现优秀者可相应加分。将每案检查与定期抽查相结合,形成动态考核机制。认罪轻案办案组的办案数量、办案时限、开庭判决等综合情况均反映在各部门的月报中,部门负责人、分管检察长可即时掌握个案情况,院督导组定期抽样检查。建立严格的内、外部监督制约机制,规定对拟撤销案件或作不起诉处理的案件,必经部门讨论后提交检察委员会研究决定,并由检察委员会进行程序监督,由控申、监察部门对拟撤销案件或不起诉处理案件当事人进行调查回访,以监督检查案件效果和办案纪律,落实好对认罪轻案办案情况的跟踪监督。
侦查机关和审判机关同样面临着办案任务重、案多人少的压力,检察机关应当加强与他们的相互配合,相互制约,共同探索提高效率、保证办案质量和效果的有效途径,这样才能从总体上提升认罪轻案的诉讼效率。具体措施是:1、检察机关应当向侦查和审判机关宣传《认罪轻案办理程序实施细则》,取得对方理解与配合。公检法三方通过召开联席会、研讨会等形式,对简化程序、快速办理认罪轻案达成共识,在地方党委、政法委的统一协调下,就如何贯彻宽严相济刑事政策、快速办理认罪轻案出台统一规定,共同遵照执行,推动轻刑案件快速办理工作机制进一步制度化、规范化,并在司法实践中积极采取措施,确保三机关不同工作机制之间的有效衔接。2、建立认罪轻案案件办理的外部联动机制。移送案件时,检察机关督促公安机关每天移送,认罪轻案专门移送,并将认为可以适用快速办理机制的案件予以注明,督促侦查机关在尽可能短的时限内将之移送批捕和起诉。同时,检察机关建议法院对认罪轻案适用简易程序或普通程序简化审,建议审判机关对轻案尽快审理和从轻判决。3、加强对认罪轻案办理环节的检察监督。效率不能以牺牲公正为前提,检察机关在注重提高办案效率的同时要强化法律监督,对内要加强制约,防止单纯追求办案效率而志违反《认罪轻案办理程序实施细则》;对外要加强检察监督,防止侦查机关和审判机关人员利用办理认罪轻案的职务便利从事贪污受贿和渎职侵权等违法犯罪行为。要切实贯彻了宽严相济的刑事政策强化对认罪轻案办理过程的监督管理。要列举形式明确对故意杀人、放火、强奸以及疑难复杂、对犯罪事实尚有较大争议等类案件排除适用认罪轻案办理机制,在快速办理轻刑案件过程中,承办人一旦发现有不符合快速办理条件的情况,应及时报告部门负责人,将案件转为按普通审查程序办理。要坚持快有度、简有节。加快审查节奏,但坚决不放松办案质量;;简化审查程序,但坚决不忽略法律援助等特殊检察项目的落实,充分保障当事人的合法权利。对在侦查和审判环节发现的重罪轻办,违法适用普通程序简化审和简易程序的,检察机关要提出检察意见和检察建议,对涉嫌构成职务犯罪的要进行初查和立案侦查,追究其刑事责任。4、检察机关对自己办理的认罪轻案要主动接受外部监督。检察机关要树立监督者也要接受监督的现代理念,对检察环节办理的认罪轻案案件主动接受侦查机关、审判机关和社会各界的监督。侦查机关对检察机关办理的认罪轻案案件可以依法启动复议复核程序,审判机关可以用定罪权和量刑权对检察机关加以制约,律师可能在证据开示证据中就自身合法权益受到检察机关侵犯为由提出申诉,被告人、被害人等诉讼当事人也可以针对检察机关办理的认罪轻案案件提出申诉要求。检察机关要通过外界监督来不断改进自身工作,不断完善认罪轻案办理机制。

参考文献:
1、王秋宁 徐光岩《和谐社会语境下的检察环节轻罪处理机制构想》见张智辉主编《中国检察—强化法律监督 促进社会和谐》(第15卷)第280页-286页
2、《认罪轻案办理程序有望近日出台 严格控制办案期限》见经济信息网2008-06-26
http://www.cei.gov.cn/loadpage.aspx?
3、《轻罪案件快速办理-16位检察长各说心得》见《检察日报》2007-3-23
4、宋冰:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第431-432
5、余叔通、谢朝华编译:《外国刑事法典》,中国政法大学出版社1997年版


天津市滨海新区大港人民检察院赵福杰 赵刚

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保密及竞业限制法律适用操作指引

李迎春

一、用人单位与劳动者应当如何订立保密协议


商业秘密指不为公众所知悉,能为用人单位带来经济利益,具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
《劳动法》第二十二条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款,也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同,也可以单独签订保密协议。签订保密协议,应当遵循公平、合理的原则,保密协议的主要内容一般包括:保密的内容和范围、用人单位和劳动者双方的权利和义务、保密期限、侵犯商业秘密的赔偿责任等。保密协议可以在劳动者入职时签订,也可以在入职后协商签订。对拒不签订保密协议的劳动者,用人单位有权不予聘用。但是,保密协议不得违反法律、法规规定,协议条款所确定的双方权利义务不得显失公平。
【操作指引】 用人单位与劳动者订立保密协议时,如未同时订立竞业限制协议,不能约定违约金,虽可主张损害赔偿,但举证难度大,不易于操作。因此,为了保护用人单位的合法权益,在与劳动者订立保密协议时,建议同时订立竞业限制协议,这样可以在协议中约定违约金。

二、竞业限制协议


所谓竞业限制(也称竞业禁止、竞业避止),是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求,也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,一份完备的竞业限制协议一般应当包括如下内容:
(1)竞业限制的人员范围:限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员,并不适用于每个劳动者;
(2)竞业限制的地域范围:竞业限制协议限制了劳动者的就业权,因此不能任意扩大竞业限制的范围,原则上,竞业限制的范围、地域,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限;
(3)竞业限制期限:根据《劳动合同法》的规定,竞业限制的期限不得超过二年;
(4)竞业限制补偿:竞业限制限制了劳动者的劳动权利,由于受到协议的限制,劳动者的就业范围大幅缩小,甚至于失业,因此对劳动者进行补偿成为必要。法律没有规定补偿的具体标准,实践中可由用人单位与劳动者协商确定。
(5)违约责任:约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律没有对违约金的标准作出规定,可由用人单位与劳动者协商确定。
【操作指引】法律没有规定竞业限制补偿金的标准和劳动者违反竞业限制的违约金标准,可由合同双方进行约定,这也是劳动合同法中少见的赋予用人单位较高自由度的条款,用人单位可充分把握和利用,但应当遵循公平原则。另外法律也没有规定支付竞业限制补偿和履行竞业限制义务的先后顺序,竞业限制补偿金是月初支付还是月底支付,法律没有规定,这也可由双方约定。

三、竞业限制协议是否等同于保密协议


在实践中,用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务,比如订立《保密及竞业限制协议》,常常导致人们一种模糊认识,认为保密协议和竞业限制协议没有什么区别,二者是一回事。实际上保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订,一般应具备以下主要条款: (1) 保密的内容和范围;(2) 保密协议双方的权利和义务;(3)保密协议的期限;(4)违约责任。在保密协议有效期限内,劳动者应严格遵守本企业保密制度,防止泄露企业技术秘密,不得向他人泄露企业技术秘密,非经用人单位书面同意,不得使用该商业秘密进行生产与经营活动,不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段,通过订立竞业限制协议,可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的,订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。
保密协议和竞业限制协议有如下区别:(1)保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务,不管用人单位与劳动者是否签订保密协议,劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生,没有约定的,无须承担竞业限制义务。(2)保密义务要求保密者不得泄露商业秘密,侧重的不能“说”,竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务,侧重的是不能“做”。(3)保密义务劳动者承担的义务仅限于保密,并不限制劳动者的就业权,而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密,还限制劳动者的就业,劳动者的负担重很多。(4)保密义务一般期限较长,只要商业秘密存在,劳动者的保密义务就存在,而竞业限制期限较短,最长不超过二年。
【典型案例】李某于2004年8月入职某公司任市场部经理,公司与李某签订了一份《保密和竞业限制协议》,协议约定李某应当保守公司商业秘密,且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职,否则承担违约金20000元。公司员工手册对工资构成做了如下规定:工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴。根据李某的工资表,李某的月工资为:基本工资1500元、保密工资500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2005年7月份,李某与公司解除劳动合同,同月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司,某公司申请劳动仲裁,认为公司每月支付了保密费500元,李某应当承担竞业限制义务,要求李某支付违约金20000元,并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。
仲裁庭认为:某公司与李某在《保密和竞业限制协议》没有公司需支付竞业限制补偿金的约定,公司虽每月支付李某保密费500元,但该费用是保密费而非竞业限制补偿金,某公司未支付李某竞业限制期间的补偿金,双方的竞业限制协议不具有法律效力,裁决驳回申诉人的仲裁请求。
【律师评析】本案实际上要解决的问题就是保密协议是否等同于竞业限制协议?支付了保密工资是否等同于支付了竞业限制补偿金?从上述保密协议和竞业限制协议的问题释解看,二者显然为两个不同的法律概念,公司错误的把二者等同起来,从而导致其利益得不到法律保护。
【操作指引】 实践中用人单位在与劳动者签订保密及竞业限制协议时,需明确保密协议与竞业限制协议之间的联系和区别,用人单位应当严格按照法律的规定,在协议中约定具体的竞业限制补偿金,千万不要把保密费错误当成竞业限制补偿金。

四、竞业限制人员的范围


《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。这里的“高级管理人员”一般是指《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
【操作指引】劳动合同法规定对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。因此,一个劳动者是否负有保密义务是双方是否签订竞业限制协议的条件,没有接触到用人单位商业秘密的普通劳动者,不必订立竞业限制协议,即使订立,也对劳动者没有约束力,用人单位反而须支付相应的竞业限制补偿金。

五、竞业限制补偿与违约金的标准问题


《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法没有规定用人单位按月给予劳动者经济补偿的标准,也未规定劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金的具体标准,而是交由用人单位与劳动者协商确定。既然劳资双方协商确定,由于劳资双方地位的不平等,实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿一百元,劳动者违反竞业限制约定的,需向用人单位支付违约金五十万元,这种约定是否有效?笔者认为,从法条上看,该约定似乎不违反法律规定,毕竟是双方协商确定的结果,但是,该约定是否公平合理呢?《劳动合同法》第三条规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。可见,该约定虽然形式上不违反法律规定,但实质上违反了劳动合同订立的公平原则,显失公平。
【操作指引】实践中用人单位需注意,在与劳动者协商确定补偿金和违约金数额时,应当遵循自愿、公平的原则,避免利用强势地位约定不合理的补偿及违约条款,损害劳动者的合法权益。但是,在司法实践中对是否公平的认定也是有一定难度的,到底多少的补偿金才对应多少的违约金?二者之间的平衡点在哪里?估计需由实施条例或司法解释来解决了。

六、“工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金”条款的效力


实践中很多用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金,司法实践中对该约定是否有效也存在很大争议,对此类案件的裁判结果也不同。劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴,是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬,是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿,系员工离职后方产生的补偿费用,其属于补偿金性质,其与劳动报酬二者性质完全不同,支付依据也不同,工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用,就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包含在工资中一样,竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿支付的常规,约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金,其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金,其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务,从保护劳动者合法权益的角度出发,应当认定该约定无法律效力。《劳动合同法》对此进行了规制,明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月支付。

武汉市禁止生产销售使用难降解一次性塑料餐具暂行规定

湖北省武汉市人民政府


武汉市人民政府令
第120号


《武汉市禁止生产销售使用难降解一次性塑料餐具暂行规定》已经2000年8月28日市人民政府第33次常务会议通过,现予发布,自2000年10月1日起施行。

市长:王守海
二000年八月三十日


武汉市禁止生产销售使用难降解一次性塑料餐具暂行规定



第一条 为了保护环境,防治难降解一次性塑料餐具污染环境,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称难降解一次性塑料餐具是指以聚苯乙烯、聚乙烯或聚丙烯等为原料生产、不重复使用且难降解的塑料饭盒、碟、碗等餐具。
第三条 环境保护行政主管部门负责对难降解一次性塑料餐具污染防治实行统一监督管理。
质监、工商、市容环卫、卫生、公安、交通等有关行政管理部门按照各自职责,做好相关管理工作。
第四条 在本市行政区域内,禁止生产、销售和在经营中使用难降解一次性塑料餐具。
第五条 从事一次性餐具生产,应向市环境保护行政主管部门办理环保认证手续,对确认为易降解的一次性餐具,由市环境保护行政主管部门向社会公布。
经营者销售、使用的一次性餐具,应当是经市环境保护行政主管部门认证的易降解一次性餐具。
工业、商业等有关部门应当采取措施,组织有关生产、销售企业向社会提供符合环保要求的易降解一次性餐具,以适应市场需求。
第六条 生产、销售和在经营中使用国家明令淘汰的一次性餐具的,由质监、工商行政管理部门按照《中华人民共和国产品质量法》的规定责令停止违法行为,没收违法产品,并处违法产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。
第七条 生产未经市环境保护行政主管部门认证的一次性餐具的,由环境保护行政主管部门责令改正,并处以5000元以上30000元以下的罚款。
销售未经市环境保护行政主管部门认证的一次性餐具的,由质监、工商行政管理部门责令改正,并处以1000元以上5000元以下的罚款;在经营中使用未经市环境保护行政主管部门认证的一次性餐具的,责令改正,并处以100元以上1000元以下的罚款。
第八条 随意丢弃一次性餐具,影响市容环境卫生的,由市容环境卫生管理部门按照《武汉市城市市容环境卫生管理条例》的规定处罚。
第九条 对在经营中使用不符合卫生标准的一次性餐具的,由卫生管理部门按照《中华人民共和国食品卫生法》的规定处罚。
第十条 阻碍执法人员依法执行公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处理;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第十一条 本规定自2000年10月1日起施行,由市环境保护行政主管部门会同市质监、工商行政管理等部门组织实施。
1996年8月15日市人民政府发布的《关于在本市城区禁止销售和在餐饮等行业中禁止使用一次性泡沫餐具的通告》同时废止。


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