罪刑法定原则的法律分析/李俊杰

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中国政府 喀麦隆共和国政府


中华人民共和国政府和喀麦隆共和国政府关于相互促进和保护投资协定


（签订日期１９９７年５月１０日）
　　中华人民共和国政府和喀麦隆共和国政府（以下称“缔约双方”），
　　愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造有利条件，
　　认识到相互鼓励、促进和保护这种投资将有助于促进投资者之间的商业联系和增进两国的繁荣，
　　愿在平等互利原则的基础上，加强两国的经济合作，
　　达成协议如下：

　　第一条　定义
　　本协定内：
　　一、“投资”一词系指本协定生效之前或之后根据缔约一方的法律法规在其领土内投入的各种资产，特别是，但不限于：
　　（一）动产、不动产及其它财产权利，如抵押权、质权、质押权、用役权和其它类似权利；
　　（二）公司的股份、股票和任何其它形式的参股；
　　（三）金钱的请求权或其它具有经济价值的行为请求权；
　　（四）著作权、商标、专利权和其它工业产权、专有技术和工艺流程；
　　（五）依照法律法规授予的特许权，包括勘探或开发自然资源的特许权。
　　任何对投资或再投资的资本和实物的法律形式的变更，不影响本协定项下作为投资的性质。
　　二、“收益”一词系指由投资所产生的扣除税款后的款项，诸如利润、股息、利息、提成费和其它合法收入。
　　未来的投资和再投资的收益亦享受与投资相同的保护。
　　三、“投资者”一词系指
　　（一）具有缔约一方或缔约另一方国籍的自然人；
　　（二）根据缔约一方或缔约另一方的法律设立的在其领土内有主营业地的经济组织或法人，以及由上述经济组织或法人直接或间接控制的经济组织或法人。
　　四、“领土”一词系指缔约一方国家的领土及其海域。
　　五、“海域”一词系指依据国际法缔约方国家拥有主权或行使主权权利或管辖权的海区和海底区域。

　　第二条　投资促进
　　一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资并依照其法律法规及本协定的规定接受此种投资。
　　二、缔约双方承诺根据各自现行有效的法律为投资者实现在其领土内的投资提供进入、居留和获得工作许可的便利。

　　第三条　投资待遇
　　一、缔约各方承诺保证对缔约另一方投资者在其领土内的投资给予公平和公正的待遇，根据其法律法规给予不低于其国民的投资的待遇或者给予最惠国待遇，两者从优适用。
　　二、最惠国待遇不适用于缔约一方由于边境贸易的原因或依照参加或缔结的自由贸易区、经济联盟、关税同盟、共同市场或其它形式的地区性经济组织或类似国际协定，或避免双重征税协定或其它有关税收公约而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

　　第四条　投资保护
　　一、缔约一方投资者在缔约另一方领土内进行的投资，应受到缔约另一方的保护以及充分和全面的安全保障。缔约各方承诺，在不影响其法律法规的情况下，保证缔约另一方在其领土内的投资的管理、维护、使用、受益或终止不受不公平或歧视性措施的损害。
　　二、在东道国内依据其现行有效的法律法规，对投资的扩大、变更和转让，亦应视为投资。
　　三、投资的收益以及按照缔约一方法律进行的再投资享受与原始投资同样的保护。

　　第五条　征收与补偿
　　一、缔约任何一方的有关当局对缔约另一方的投资者的投资采取国有化、征收或其它类似措施（以下称“征收”）应符合下列条件：
　　（一）为了公共利益；
　　（二）依照法律程序；
　　（三）所采取的措施是非歧视性的；
　　（四）给予补偿。
　　二、本条第一款第（四）项规定的补偿应等于采取征收措施前一日或征收为公众知晓前一日被征收投资的市场价值。
　　补偿的支付不得无故迟延，亦不得无故拖延支付期限，并能有效实现和自由转移。
　　三、当缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，因在缔约另一方领土内发生战争、全国紧急状态、叛乱、骚乱或其它类似事件而遭受损失，缔约一方的投资者应享受不低于缔约另一方对投资者采取恢复、补偿或其它补偿措施时根据最惠国待遇原则所给予的待遇。

　　第六条　汇出
　　一、缔约一方保证缔约另一方投资者以可兑换货币自由转移在其领土内的投资和净现金收益，包括，特别是：
　　（一）利润、股息、利息或其它合法收入；
　　（二）与投资有关的贷款的偿还款项；
　　（三）投资的转让、全部或部分清算所得款项，包括资本增值；
　　（四）第五条的补偿款项；
　　（五）缔约一方的国民在缔约另一方领土内经批准从事与投资有关工作的工资和收入。
　　二、上述第一款所指转移应按照转移之日通行汇率进行。

　　第七条　代位
　　一、如果根据法律或合同，缔约一方的投资者取得了非商业风险保险并因此获得了赔偿金支付，缔约另一方应承认保险人对该获得赔偿的投资者的权利的代位权。
　　二、根据对有关投资的担保，保险人所行使的权利不得超过其所代位的投资者原有的权利。
　　三、因代位所获得的款项的转移应按第六条的规定进行。
　　四、缔约一方和承保缔约另一方投资的保险人之间的纠纷，如保险人是国营的，应根据本协定第八条的规定予以解决；如保险人是私营的，则应根据本协定第九条的规定予以解决。

　　第八条　缔约方之间争端解决
　　一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径解决。
　　二、如上述途径不能解决，则应缔约任何一方的请求，争端应提交由缔约双方代表组成的临时委员会，临时委员会应不迟延地召开会议。
　　三、如果临时委员会在谈判开始后六个月内未能解决争端，则应缔约一方的请求，应将该争端提交国际仲裁庭解决。
　　四、上述仲裁庭按如下方式组成：缔约各方各委派一名仲裁员，该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员作为仲裁庭主席。前两名仲裁员的委派应在缔约一方通知缔约另一方将争端提交仲裁庭之日起三个月内完成，主席的委派应在五个月内完成。
　　五、如果在上述第四款规定的期限内未能完成委派，缔约任何一方可以提请国际法院院长完成上述委派。
　　如果国际法院院长是缔约任何一方国民，或由于其它原因不能履行此项职责，则应请国际法院副院长完成有关委派。
　　如果国际法院副院长是缔约任何一方国民，或由于其它原因不能履行此项职责，则应请国际法院非为缔约任何一方国民的最资深法官完成有关委派。
　　六、仲裁庭应依照本协定的规定和国际法原则以多数票通过做出裁决。裁决是终局的，对缔约双方具有拘束力。

　　第九条　投资争议的解决
　　一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就投资所产生的任何争议应尽量由争议双方通过友好协商解决。
　　二、如争议自书面通知之日起六个月内争议双方未能通过直接安排的友好协商方式解决，则争议可根据投资者的选择提交：
　　（一）在其领土内接受投资的缔约一方有管辖权的法院；
　　（二）根据一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《解决一国和他国国民间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁：
　　为此，缔约各方不可撤销地同意将有关征收补偿额的争议提交该仲裁，其它争议需经缔约双方同意后方可提交该仲裁。
　　三、任何与争议有关的缔约方在仲裁或仲裁裁决的执行过程中，不能以投资者根据保险合同获得了赔偿为由设置障碍。
　　四、该仲裁庭应根据在其领土内接受投资的争议一方的缔约一方的国内法包括其冲突法规则、本协定的规定、与投资有关的公约以及国际法原则做出裁决。
　　五、仲裁裁决是终局的，对争议双方均有拘束力。缔约双方承诺根据其各自国内法律执行上述裁决。

　　第十条　适用范围
　　本协定适用于在其生效之前和之后缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方领土内进行的投资。

　　第十一条　最后条款
　　一、如果一项投资同时受到本协定和缔约一方的国内法或缔约双方现已或将来加入的国际公约的管辖，则缔约另一方投资者可从优适用其规定。
　　二、本协定应由缔约双方相互通知完成各自国内法律程序并自最后一方收到通知之日起三十日后生效，有效期为十年。如缔约一方未在有效期满前六个月内通知缔约另一方终止本协定，则本协定将继续有效十年，并依此法顺延。
　　缔约任何一方有权在本协定有效期满前六个月内书面通知终止本协定。
　　三、本协定终止后，在本协定终止之日前进行的投资应继续受本协定保护十年。
　　双方政府授权各自代表签署本协定，以昭信守。
　　本协定于一九九七年五月十日在雅温得签订，一式两份，每份都用中文和法文写成，两种文本同等作准。

　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　喀麦隆共和国政府
　　　　代　　　　　表　　　　　　　　　　　代　　　　表
　　　　　吴　　　仪　　　　　　　　　　爱德华·阿卡姆·姆高姆
　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　（签　字）
　　【案情】

　　2010年5月4日、8月20日、10月1日，武某为郭某出具借条各一张，借款金额分别为116万元、30万元、40万元，共计186万元。之后，武某成立了一家独资有限公司，公司住所地位于受诉法院所属辖区某县。郭某提供的证据不仅包括武某为其出具的三张借条原件，还包括加盖武某成立的某独资有限公司公章的三张借条复印件。郭某将某独资有限公司作为被告提起诉讼并经庭前调解未果后，又申请追加武某及其妻子聂某为本案被告参加诉讼。某县法院将追加被告申请送达武某及聂某后，武某及聂某在15日内向某县法院提出管辖权异议，认为该案性质系民间借贷纠纷，应由其住所地某市法院管辖。某县法院尚未通知武某、聂某作为被告参加诉讼。

　　【分歧】

　　该案在审理过程中，关于武某、聂某提出的管辖权异议是否成立，应否将案件移送某市法院审理，存在两种截然不同的观点。

　　第一种观点认为，武某、聂某提出的管辖权异议成立，应当将案件移送某市法院审理。理由是，本案的案由应确定为“民间借贷纠纷”，民间借贷纠纷究其性质而言属于借款合同纠纷的范畴，依法应当由被告住所地或者借款合同履行地人民法院管辖。因武某、聂某的住所地及借款合同履行地均为某市，故该案应由某市法院管辖，某县法院应当将案件移送某市法院审理。

　　第二种观点认为，武某、聂某提出的管辖权异议不成立，某县法院应当对其提出的管辖权异议予以裁定驳回。理由是，该案的案由应确定为“保证合同纠纷”，保证合同是一个独立的第三级案由，当事人可以单独就保证法律关系提起诉讼。因保证合同纠纷提起的诉讼，依法应当由被告住所地或者保证合同履行地人民法院管辖。因被告某独资有限公司的住所地及保证合同履行地均为某县，故该案应由某县法院管辖，某县法院应对武某、聂某提出的管辖权异议予以裁定驳回。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。理由如下：

　　1．本案的案由应确定为“保证合同纠纷”。保证合同是主合同的从合同，以主合同的存在为前提，随主合同的消灭而消灭。但是，保证合同仍然具有一定的独立性，该合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，也可以约定保证人对保证合同有独立的变更或消灭的权利，当事人还可以单独就保证法律关系形成诉讼。就本案而言，原告郭某是以加盖某独资有限公司公章的三张借条复印件为证据提起诉讼的，其提起诉讼的被告为某独资有限公司而非武某，也非某独资有限公司与武某。因某独资有限公司的公章加盖于三张借条复印件的左侧，并未加盖在三张借条复印件右下角的借款人武某处，虽然三张借条复印件均与原件核对无异，但仍然不能认定某独资有限公司为借款合同的借款人，应该将其认定为借款合同的保证人。因借款合同的双方当事人对保证方式没有约定，故应当依照《担保法》的有关规定，由某独资有限公司承担连带保证责任。原告郭某可以单独将某独资有限公司作为被告提起诉讼，要求其在保证范围内依法承担保证责任。

　　2．管辖权异议的提出者应为案件当事人。在审判实践中，提出管辖权异议的当事人主要为被告。本案中，原告郭某虽然在立案后申请追加武某及其妻子聂某为被告参加诉讼，某县法院也将追加被告申请送达于武某及聂某，但是该院既未作出驳回追加被告申请的裁定，也未书面通知被追加的武某、聂某参加诉讼，故武某与聂某仍然为没有参加进诉讼的案外人，而非本案的当事人。在民事诉讼程序中，如果一方当事人依法提出了追加当事人申请，另一方当事人依法提出了管辖权异议，或者一方当事人既依法提出了追加当事人申请，又依法提出了管辖权异议，首先应当依法解决管辖权异议问题，然后才能决定是否追加案件当事人。只有依法确定了享有管辖权的人民法院后，享有管辖权的人民法院才有权决定是否追加当事人。具体到本案，在案件的管辖权还没有确定的情况下，某县法院是无权作出是否追加武某、聂某为本案被告的决定，武某与聂某自然也不能以被告的身份参加进诉讼来，因此二者没有资格和权利对管辖权提出异议，某县法院对其提出的管辖权异议申请当然不能支持。

　　进言之，假使某县法院依法通知了武某、聂某作为被告参加诉讼，武某、聂某在提交答辩状期间提出了管辖权异议，某县法院也应当对其提出的管辖权异议申请予以裁定驳回。因为，本案的案由为“保证合同纠纷”，因保证合同纠纷提起的诉讼，依法应当由保证合同的被告住所地或者保证合同的履行地人民法院管辖。只有郭某将武某与某独资有限公司或者将武某、聂某与某独资有限公司作为共同被告一并提起诉讼时，武某或武某、聂某主张的管辖权异议才能成立，某县法院才会将案件移送某市法院审理。因为，当事人同时就主合同和从合同提起诉讼的，应以主合同即借款合同确定案由，而不应以从合同即保证合同确定案由；案件的案由被确定为“借款合同纠纷”后，依法应当由借款合同的被告住所地或者借款合同的履行地人民法院管辖。

　　3．当事人应当在提交答辩状期间提出管辖权异议。修改前的《民事诉讼法》第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”修改后的《民事诉讼法》第一百二十七条第一款也作出了同样的规定。从以上规定可以看出，当事人对管辖权有异议的，应当在答辩期内提出，答辩期内提出管辖权异议是当事人享有的法定诉讼权利，人民法院有责任、有义务对提出的管辖权异议进行审查，并作出书面裁定，以此决定是否支持当事人主张的管辖权异议。本案被告某独资有限公司在提交答辩状期间未提出管辖权异议，是否丧失了提出管辖权异议的权利呢？笔者认为，虽然提交答辩状的期间为除斥期间，但这并不意味答辩期届满后当事人就不能再提起管辖权异议。对于当事人逾期提出的管辖权异议，人民法院可以不予审查、不做答复，但可以作为人民法院依职权发现管辖权问题的线索之一，人民法院仍可以依职权决定将案件移送至有管辖权的法院审理。具体到本案，被告某独资有限公司虽然未在提交答辩状期间提出管辖权异议，但其在答辩期届满后仍然能够提出管辖权异议，只不过某县法院对其逾期提出的管辖权异议没有审查和答复的义务，但仍可通过其提出的管辖权异议，发现该院对本案是否具有管辖权，并依职权决定是否将案件移送至某市法院审理。

　　需要说明的是，自然人成立的独资公司与自然人在诉讼活动中是两个独立的民事主体，不能混为一谈。对自然人提起的民事诉讼，应由自然人住所地或经常居住地人民法院管辖，并由自然人以自己的名义参加诉讼；对独资公司提起的民事诉讼，应由独资公司住所地人民法院管辖，并由独资公司以法人的名义参加诉讼。

　　综上所述，本案的案由应确定为“保证合同纠纷”，原告郭某可以将某独资有限公司作为被告提起诉讼，要求其依法承担保证责任。因某县法院尚未依法通知武某、聂某作为被告参加诉讼，武某与聂某仍然是诉争案件的案外人，没有资格和权利提出管辖权异议，故某县法院对其提出的管辖权异议应当依法予以驳回。某独资有限公司虽然未在提交答辩状期间提出管辖权异议，但其在答辩期届满后仍然能够提出管辖权异议，只不过某县法院对其逾期提出的管辖权异议没有审查和答复的义务，仍可以通过其提出的管辖权异议这一线索，发现该院对本案是否具有管辖权，并可以依职权决定是否将案件移送某市法院审理。


　　（作者单位：内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院）