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　　内容提要: 关于股东代表诉讼制度，公司法仅规定在公司利益受到损害且公司怠于提起诉讼时，股东可以自己名义提起诉讼。对股东是否可以申请执行，公司法未明确规定。按照股东代表诉讼之立法目的，执行程序亦应遵循其制度原理，在股东代表诉讼在获得胜诉后作为原告之股东可以申请启动强制执行，享有作为申请执行人之法定权利，实际接收胜诉权益除外。


■案号 执行异议：（2011）深中法执异字第32号 执行复议：（2012）粤高法执复字第8号
【案情】
执行异议人（执行案件被执行人）：郑红星。
执行异议人（执行案件利害关系人）：深圳市赛康德化工实业有限公司（以下简称赛康德公司）。
申请执行人：邱贵森。
赛康德公司成立于1997年5月9日，郑红星、邱贵森均为其股东，持 股 比 例 分 别 为48.5%和47.5%。郑红星任公司董事长及总经理，为公司法定代表人。 2009年9月6日，赛康德公司因未年检被公告吊销。 2008年初，邱贵森以郑红星违反公司章程规定出售赛康德公司持有赛康德万马化工有限公司55%的股权损害了赛康德公司及其股东合法权益为由，以股东身份向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼，要求被告郑红星等赔偿第三人赛康德公司经济损失。苏州市中级人民法院作出（2008）苏中民二初字第0071号民事判决书，驳回邱贵森的诉讼请求。宣判后，邱贵森不服一审判决，提起上诉。江 苏 省 高 级 人 民 法 院 作 出（2009）苏民二终字第0187号民事判决书，判决：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2008）苏中民二初字第0071号民事判决；二、郑红星于本判决生效之日起10日内赔偿赛康德公司11130543元；三、驳回邱贵森其他诉讼请求。
终审判决生效后，郑红星未主动履行生效判决所确定的义务，邱贵森于2010年6月28日向苏州市中级人民法院申请强制执行，苏州市中级人民法院受理立案后，委托深圳市中级人民法院执行。深圳市中级人民法院于2010年11月26日立案执行，案号为（2011）深中法委执字第38号。
执行过程中，被执行人郑红星、利害关系人赛康德公司共同向深圳市中级人民法院提出执行异议。称申请执行人邱贵森无权提出执行申请，法院应当驳回邱贵森的执行申请，理由如下：一、本案申请执行的权利人是赛康德公司，而不是邱贵森，赛康德公司不同意由邱贵森代表公司提出执行申请。根据生效判决，义务人是郑红星，权利人是赛康德公司，与邱贵森无关。虽然法律规定了股东的代表诉讼权利，但并没有赋予股东个人可以代表公司申请执行。诉讼与执行是不同的法律程序，不能理所当然地认为个人有代表诉讼权利，就一定可以代表公司申请执行。二、生效判决确定的权利人赛康德公司已经与义务人郑红星达成了处理本案债权的协议，本案债权已经抵销，法院不应违背权利人赛康德公司的意思表示而受理邱贵森的执行申请。赛康德公司这些年来一直面临着巨大的经营困难和资金困难，为维持赛康德公司正常经营活动，郑红星从2001年5月至2006年3月期间分16次借给赛康德公司资金总计人民币6274236.72元，并产生了相应借款利息。赛康德公司就此与郑红星达成协议，约定将上述借款及利息与（2009）苏民二终字第187号民事判决书确定的债务相互抵销。在本案债权已经抵销，且权利人赛康德公司已同意义务人郑红星延期履行的情况下，根据民事诉讼法第二百三十二条的规定，即使法院认为邱贵森有权提出执行申请，也应当中止执行。三、邱贵森系新西兰籍公民，不是中国公民，其以中国公民身份提出执行申请，是伪造身份的行为，法院应当依法驳回其执行请求。四、本案目前还在申诉阶段，法院应当慎重对待本案判决书的执行。综上，邱贵森向江苏省苏州市中级人民法院提出的执行申请，形式和实质均不符合法律规定，请求法院撤销执行裁定书，驳回邱贵森的执行申请，并立即解除已查封、冻结的郑红星名下全部财产。
申请执行人邱贵森答辩称，一、邱贵森系（2009）苏民二终字第187号案件当事人，有权申请执行该案生效判决。首先，根据民事诉讼法第二百一十二条规定，在义务人郑红星拒绝履行该生效判决时，邱贵森作为该案生效判决的原告有权申请执行。其次，公司法在法定情形下赋予公司股东代表公司进行诉讼的诉权，该诉权当然包括执行申请权。再次，执行异议人认为邱贵森无权申请执行的观点不符合立法目的。在股东代表诉讼中，既然公司在董事、高级管理人员不当控制下怠于追究相关责任人之责任，也就不会申请强制执行。认为股东代表诉讼中应由公司申请执行，股东无权申请执行的观点不符合立法目的。二、执行异议人所主张之债权债务抵销没有事实依据和法律依据。首先，赛康德公司拖欠郑红星6274236.72元借款的事实不存在。执行异议人未提供任何关于上述借款资金往来凭证，也未提供任何能够证明存在上述借款事实的证据。其次，赛康德公司2010年12月30日股东会通知程序、表决程序、决议内容均违法。再次，债权债务抵销不是中止执行的法定情形。无论该债权债务是否存在，债权债务抵销决议是否有效，均不影响该案的执行。若执行异议人郑红星认为赛康德公司损害其合法权益，可通过诉讼或其他合法途径解决。最后，执行异议人以债权债务抵销事宜为由提出执行异议没有法律依据。三、赛康德公司不是本案申请执行人，其同意延期执行的决议不属于中止执行的法定理由。四、执行异议人认为邱贵森不是中国公民应驳回其申请的观点，没有事实和法律依据。
【裁决】
广东省深圳市中级人民法院经审查认为，本异议案的争议焦点为：一是邱贵森能否向人民法院提出强制执行申请；二是郑红星与赛康德公司关于债权债务已抵销，法院应当中止执行的主张能否成立。
关于邱贵森能否向人民法院提出强制执行申请的问题。根据终审判决，郑红星应于判决生效之日起10日 内 赔 偿 赛 康 德 公 司11130543元。在郑红星未按指定期限履行的情况下，作为对方当事人的邱贵森，依据民事诉讼法第二百一十二条可以向人民法院申请执行。至于执行异议人提出的邱贵森系新西兰国籍的问题，在诉讼中已予以审查，且本案中当事人国籍对于申请强制执行权利的行使并不构成阻碍。综上，执行异议人关于邱贵森不能向人民法院申请强制执行江苏省高级人民法院（2009）苏民二终字第187号民事判决书的主张理由不足，深圳市中级人民法院不予支持。
关于郑红星与赛康德公司主张郑红星所负债务已予以抵销，法院应当中止执行的问题。深圳市中级人民法院认为，执行程序中的抵销不同于民事活动中的抵销。执行过程中，申请执行人要求被执行人履行的义务已由生效法律文书确认，非经法定程序不会变更、消灭，即使被执行人在执行中通知申请执行人抵销，亦不能发生自动抵销的效果，这是由生效法律文书的既判力决定的。邱贵森作为公司股东为维护公司利益提起诉讼，在生效法律文书支持其请求确定郑红星应当向赛康德公司支付赔偿款的情况下，其依法享有要求被执行人郑红星按照生效法律文书履行义务的权利。郑红星与赛康德公司虽主张互负债务予以抵销，但作为申请执行人的邱贵森对其抵销所依据的债权债务关系不予认可，而该债权债务关系又未经司法审查确认，是否成立涉及对权利义务等实体内容的审查，在执行程序中不能直接予以确认。
因此，郑红星与赛康德公司之间如存在其他债权债务关系，应另行进行清偿或另循法律途径解决。至于郑红星与赛康德公司提出权利人赛康德公司同意延期执行的问题，深圳市中级人民法院认为赛康德公司虽提出延期执行申请，但其在本案中系被动承受权利之人，而非申请执行人，其意思表示不能代替申请执行人的意思表示，亦不具有妨碍或阻却申请执行人行使权利之效力，故不符合民事诉讼法第二百三十二条第一款规定的应当中止执行的情形。
综上，执行异议人郑红星与赛康德公司之异议理由不成立，依照民事诉讼法第二百零二条之规定，裁定：驳回郑红星与深圳市赛康德化工实业有限公司的异议请求。
送达后，执行异议人郑红星与赛康德公司不服该裁定，向广东省高级人民法院申请复议。
广东省高级人民法院经审查，作出（2012）粤高法执复字第8号执行裁定书，裁定驳回郑红星、赛康德公司的复议请求，维持深圳市中级人民法院（2011）深中法执异字第32号执行裁定。
【评析】
本案争议焦点主要集中于两个方面：一是股东代表诉讼之原告股东是否有权申请强制执行？二是股东代表诉讼判决在执行程序中能否不经股东代表诉讼原告的同意而径行抵销？这两个问题的实质，就是在执行程序中股东代表诉讼制度能否适用以及如何适用。
一、关于股东代表诉讼制度内容与立法目的
公司法第一百五十二条规定了股东代表诉讼制度。关于股东代表诉讼制度之立法目的，王保树、崔勤之所著《中国公司法原理（最新修订第三版）》阐述道：“股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼，它是指公司的利益受到损害，公司怠于提起诉讼，股东为了公司的利益而提起的诉讼。中国公司在2005年修订时第一次规定了股东代表诉讼。在公司运营中，董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务和忠实义务，给公司利益造成损害，本应由公司法规定的机关代表公司提起诉讼。但是由于他们分别与公司有利害冲突，往往不能代表公司提起诉讼。尤其是在大股东支配情况下，董事、监事、高级管理人员均受其操纵，很难形成有效的监督机制，董事、监事都不可能代表公司提起诉讼，要求其中的一方赔偿公司损失。因此，建立股东代表诉讼，维护公司利益，是十分必要的。 ”[1]
二、股东代表诉讼原理适用于执行程序
从上述规定看，股东代表诉讼法律条文着重于诉讼程序的构建，对执行程序没有涉及。那么股东代表诉讼制度能否适用于执行程序，该如何适用呢？
笔者认为，股东代表诉讼制度应当适用于执行程序。从股东代表诉讼的立法目的看，是为了维护公司股东特别是中小股东的合法权益，以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等对公司的侵害行为。如果股东代表胜诉后，被告不主动履行，作为胜诉权益承受人的公司怠于行使申请执行权利，股东代表又无权申请执行，则胜诉判决无法进入强制执行程序，设立股东代表诉讼制度的立法目的最终无从实现。因此，作为股东维护公司利益的一个特殊制度安排，股东代表诉讼应当同样适用于执行程序。
股东代表诉讼制度原理在于股东行使权利维护公司利益，执行程序中适用股东代表诉讼制度亦应始终遵从这一原理。股东代表诉讼中，股东有权提起诉讼，但胜诉利益应当归属公司。执行程序之目的在于兑现判决所确认的利益，那么作为原告的股东在执行程序中是否还享有权利呢？笔者认为，遵循股东代表诉讼制度原理，在执行程序中股东依然享有权利，与在诉讼程序中一致，其权利内容不是实际获得利益，而是确保公司获得诉讼判决所确认的利益。按照这一原则，股东原告在执行程序中享有与其他案件之申请执行人同样的权利，如对执行行为提出异议、对评估报告提出异议、对执行标的额的确定提出异议等，对于执行程序中的和解、抵销、中止、暂缓、终结等，也依法享有相应权利。
三、股东代表诉讼裁判文书执行程序的启动
关于执行程序的启动，依据民事诉讼法第二百一十二条规定，在股东代表诉讼胜诉后，如被告拒绝履行，提起诉讼之股东原告作为一方当事人，当然享有向人民法院申请执行之权利。
本案异议人认为，原告不享有申请执行权利的主要依据是最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》。其辩称依据该规定，申请执行人必须是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人，即应该是公司。此种观点将权利人等同于实际权益归属人，对股东代表诉讼制度的立法目的作了限制性解释。按照股东代表诉讼制度原理，作为原告之股东虽不是判决权益直接归属人，但其仍然享有确保权益实现、维护公司利益之权利。生效法律文书判决被告向第三人即公司支付赔偿款，是股东代表作为原告的诉讼请求得到人民法院支持的结果，生效法律文书对原告实体上的诉讼请求权予以肯定，法院肯定内容与原告的合法权益直接相关，故原告也是生效法律文书确定的权利人，启动执行程序的适格主体。
综上，股东代表诉讼判决之执行程序启动主体有两个：一是实际权益归属人即公司；二是提起股东代表诉讼之原告股东。
四、股东代表诉讼裁判文书的执行抵销
执行程序中的抵销不同于民事活动中的抵销。执行程序是人民法院的执行机构依照法律规定，对发生法律效力的法律文书确定的义务内容，以国家的强制力为后盾采取强制措施，迫使义务人履行义务的程序。执行过程中，申请执行人要求被执行人履行的义务已由生效法律文书确认，非经法定程序不会变更、消灭，即使被执行人在执行中通知申请执行人抵销，亦不能发生自动抵销的效果，这是由生效法律文书的既判力决定的。实践中，如果在执行程序中当事人达成抵销合意，人民法院一般应予准许。因为此种抵销在本质上来说，可以视为执行和解。
但股东代表诉讼制度之原理决定仅被执行人与权利承受人达成合意，不能认定抵销成立。从实现股东代表诉讼目的而言，执行程序亦须防止公司控制人损害公司利益，确保公司利益得到实现。从股东代表诉讼制度原理在执行程序中的适用而言，提起诉讼之原告股东在执行程序中亦享有相应权利，被执行人与权利承受人撇开原告股东就债权债务达成合意，实际上是不完整的合意，因为在一定程度上，被执行人与被执行人控制的公司是一个利益整体，双方达成的合意在该执行程序中实际仅为单方意思表示。本案在申请执行人邱贵森不认可、郑红星主张对赛康德公司享有的债权又未经生效法律文书确认的情况下，郑红星抵销之主张不能对抗生效法律文书所确定的履行义务。郑红星与赛康德公司之间如存在其他债权债务关系，应另行进行清偿或另循法律途径主张清偿。
五、股东代表诉讼制度之完善建议
按照立法目的，可以遵循股东代表诉讼制度之原理在执行程序中适用。但考虑到法律适用的统一性和准确性，笔者认为仍有必要对股东代表诉讼制度进行完善，建议在修订公司法时明确规定股东代表在诉讼后可作为申请执行人申请执行，依法享有作为申请执行人的合法权利，实际接收胜诉权益除外。



注释:
[1]王保树、崔勤之：《中国公司法原理（最新修订第三版）》，社会科学文献出版社2006年版，第218页。



出处:《人民司法》2012年第8期


（作者单位： 广东省深圳市中级人民法院）

中国证券监督管理委员会机构监管部


各证券监管办公室、办事处、特派员办事处：

　　我会已将《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》（证监机构字[2003]107号）通过交换方式抄送你办。但是，目前大多数证券公司还未收到此通知。鉴于该通知事项的紧迫性，请你办将该通知及时转发辖区内各证券公司，并督促其遵照执行。

　　附件：《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》（证监机构字[2003]107号）

机构监管部
2003年5月15日


关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知

证监机构字[2003]107号

各证券公司：

　　近一时期，部分证券公司开展了对业务创新特别是受托投资管理业务创新的研究，少数证券公司还与商业银行合作，向特定或不特定的投资者募集资金，设立集合投资计划，开展了集合性受托投资管理业务。为加强对证券公司从事的集合性受托投资管理业务的监督管理，维护证券市场的正常秩序，保护证券投资者的合法权益，现就有关问题通知如下：

　　一、集合性受托投资管理业务，是证券公司受托投资管理业务的一种新形式。与传统的受托投资管理业务相比，这一形式涉及的当事人较多，当事人之间的权利义务关系比较复杂，管理要求较高、难度较大，如处理不当，极易引发金融风险和社会风险。为此，中国证监会正在加紧制定规范证券公司集合性受托投资管理业务的管理办法。在新办法实施前，证券公司不得向特定或不特定的多数投资者募集资金设立集合投资计划，从事集合性受托投资管理业务；自本通知发布之日起，正在募集的集合投资计划，必须立即停止募集。

　　二、本通知发布前已经开展集合性受托投资管理业务的证券公司，应当自本通知发布之日起五日内，将与集合投资计划有关的合同、产品说明书、宣传材料等报送中国证监会审查（同时抄报注册地中国证监会派出机构），并立即按照以下规定，对已经开展的集合性受托投资管理业务中的不规范做法进行纠正：

　　（一）证券公司不得以书面或者口头、明示或者暗示的方式向委托人承诺承担投资损失、保证投资收益；向委托人提供投资收益预测的，应当有充分的根据，并以书面方式明确说明所作预测仅供委托人参考，投资风险由委托人自行承担。

　　（二）集合投资计划使用的证券账户和资金账户，应当由具有证券投资基金托管人资格的商业银行托管。

　　（三）集合投资计划的投资范围、投资比例、关于委托人与受托人权利义务关系的约定，应当符合中国证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（证监机构字[2001]265号）的规定。

　　三、中国证监会各派出机构应当加强对辖区内证券公司开展的集合性受托投资管理业务的监督管理，督促证券公司按照证监机构字[2001]265号文件和本通知的规定规范运作。对违反规定从事集合性受托投资管理业务的证券公司，要严格依照有关规定予以处理，并将有关情况及时报告中国证监会。

二○○三年四月二十九日