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未成年犯罪突出现象浅析/张文革

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 22:42:15  浏览:8445   来源:法律资料网
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未成年犯罪突出现象浅析
作者:张文革

近年来,未成年人犯罪日益突出,不仅在案件数量上急剧增加,而且犯罪成员在案件总数中所占比例也大幅度上升,虽然经过多年"严打",社会风气和社会秩序有了明显好转,各种犯罪率开始出现下降趋势,但未成年犯罪问题依然十分严重,犯罪年令相对提前,而且蔓延快,作案手段凶狠,危害严重,未成年犯罪已成为当前刑事犯罪活动中的热点问题,而且团伙作案突出,反复性强,重新犯罪率高,在社会上已造成严重危害,对当前社会的稳定构成了威胁,越来越引起社会各界的关注,如何预防和减少未成年人犯罪一直是党和政府关心的重大问题,早在十多年前党中央就多次提醒全党要重视和解决青少年犯罪问题,并制定了一系列的政策和措施,对预防和遏制青少年犯罪起到了积极的作用。我们应该看到,未成年人将是二十一世纪希望所在,也是关系到国家前途、民族兴衰、事业成败、危及千秋的重大问题。从生理上讲未成年人正处于长身体、长知识时期,人体在形态、结构和机能方面都在发生明显的变化和发展。从思想上讲,其世界观、人生观尚未定型,正处于形成时期,对法律、道德等社会规范的认识和适应还不巩固,极易受家庭的、学校的和社会的影响和冲击,能否形成正确的世界观、人生观这个时期至关重要。从心理素质上讲,他们的心理发育不成熟、心理素质还不稳定,自我控制能力差,认识能力和意志能力较低,容易接受外界的暗示和诱惑,感情易冲动,行动易过激,往往会做一些出乎意料的举动。因此,研究和分析未成年人犯罪的心理特征,努力探究其超轨足迹,寻求矫治谋略就愈来愈显的重要。为此,我就此问题进行了较为深入的调查研究,以我们身边发生的典型案例分析了未成年人犯罪的心理特征和特点。
一、 未成年人犯罪的心理特征
1、情形性大,可塑性强,使之产生是非不分、盲目自信的心理。未成年人正处于不成熟向成熟发展的过渡时期,这期间他们的心理和生理都在发生着剧烈的变化。他们自我意识增强,具有成人感和独立意向,反映在什么都想知道,什么都感新鲜好奇,什么都想尝试,但由于其知识面有很大的局限性、片面性和表面性,往往分不清是非、善恶、美丑,缺乏正确的是非观、法制观和审美观,易受到坏人的腐蚀、拉拢和引诱而走上歧途,从他们的犯罪经历看,都有一个形成错误认识的开始,到养成不良习惯和出现劣迹直到走上违法犯罪道路的发展演变过程。自认为是结交了一些"讲义气、敢冒险、跟着他们不吃亏"的朋友,他们一般三五成群吃吃喝喝,出入游戏厅""迪厅"手头不宽余时,便合伙实施盗窃。2002年元月我区一库房后被人挖一大洞,库内丢失大量物品,接警后民警迅速赶赴现场进行勘查、调查,根据大量走访调查,认定为未成年人所为,并在某修理铺中发现了赃物,并将犯罪嫌疑人抓获。据查:这些人均为中学生,年令最大的为16岁,最小的为13岁,共计八人,平时他们在一闲置的地下室聚居,一般白天逃学,夜间上网,午夜时便出来进行盗窃。
2、控制能力差,情感波动大,动机上盲目性、行为上突发性。
未成年人性情容易急躁、激动,好感情用事,不善于控制自己,由于这些心理特点,形成了其犯罪动机简单、单纯,有很大的盲目性,他们考虑的比较简单,甚至为一件小事就以残忍野蛮的手段将人杀死。
2001年11月21日晚,我区一11岁的小学六年级学生,因上课时看租来的书被老师没收,需向店主赔书钱,便于当晚怀揣匕首,来到一个体粮油店,买完泡泡糖后,将店主捅了22刀(死亡),并将店主4岁的女儿连捅2刀(重伤),拿上柜台内的134.4元后逃跑。
3、未成年人的生理发育早熟,引发心理变化快,如引导矫治不好,就会走上犯罪。
随着人们生活水平的提高,未成年人性发育早熟已不鲜见,由于性知识的缺乏,对性内容的好奇心理特别强烈,他们对性行为正确与否的认识基本处于无知状态,生理变化带来一系列心理变化,由于当前我国对青少年早期性教育工作落后,同时社会上文化娱乐场所没有彻底清除不健康的文艺作品,使其受到外来淫秽、色情、恐怖等影响和其它不健康东西的刺激,特别是黄色声像品、书刊的腐蚀,可能使他们为所欲为地追求的刺激,从而走上违法犯罪道路。
4、学校、家庭教育管理监护力度不到位,使其失去约束力而引发犯罪
学校对学生的思想道德、理想及法制教育有待加强,在教学中采用的也只是启发式讲授的单向信息传递,学生也只是耳听、手记,主动性受到一定限制,没有达到以案说法,以案解法,法案结合,自学讨论,双向回答和开展丰富多彩的法律实践活动,使学生形成一定程度的法律知识和法制观念。另外,就是家长忽视子女8小时以外活动情况的掌握,约束力不强,甚至个别家庭家长及成员整体素质低下,不仅完全放弃对子女的思想教育,反而以个人扭曲的人生观、价值观影响子女。
二、 未成年人犯罪的特点
1、未成年人犯罪动机简单,多是为了追求物质享受和精神刺激。
当前社会上出现的某些分配不公的现象,使未成年人心理上形成严重不平衡,当他们生活、学习或社会交往中受到某种刺激时,使其心理状态与周围的社会环境发生激烈冲突,心理矛盾恶性膨胀,因而其犯罪也带有一定的突发性 。不少未成年人为了追求物质享受,寻找精神刺激,变换手法向侵财方面转化,这是当前犯罪的一个显著特点。
如2001年7月至9月间,我区连续发生二轮摩托车、后三轮摩托车被盗案13起,影响较大,此案引起公安分局领导的高度重视,成立专案组,抓获了4名犯罪嫌疑人,据查:这么4名嫌疑人均为维吾尔族,年令最大17岁,最小的15岁,他们结成团伙流窜多地地进行盗窃。
2、 未成年人犯罪的手段,由过去的盗窃型,逐步向抢劫杀人等极端化发展,由简单的冲动冒险向预谋性的团伙犯罪、集团犯罪方向发展,更为严重的是由非暴力犯罪向暴力犯罪甚至严重暴力犯罪方向发展;由愚昧型向智能、成人化转变。在作案方式上由本地作案向流窜作案方向发展,并在作案上注意伪装、破坏现场,转移赃物,利用现代化的通信工具联络和现代化的交通工具。
从上述来看,加强对未成年人的管理和法制教育非常必要,未成年人的世界观逐步形成时期,在这个阶段,其思想是最活跃,好奇心最强,什么都想了解,什么都想尝试,加之社会阅历不多,面对繁杂的社会现象,很容易染上好逸恶劳、贪图享受、投机取巧等不良习气,也容易被人利用走上邪路。因此全社会都就应充分认识到这一现实,要形成一个家庭、社会、学校、共青团组织一条龙的管理教育体系,全社会会形成一股合力,根据未成年人的生理、心理特点,加强研究工作。
我国自20世纪80年代实行计划生育以来,在城市,除少数民族可以生两个孩子以外,绝大多数家庭只有一个孩子,独生子女是父母和心肝宝贝,做为家长疼孩子、爱孩子是应该的,但是父母对孩子生活上的关心远远大于对心理上的关心,对孩子生活技能、专长的培养远远大于对孩子思想、道德方面的培养。作为学校为了追求升学率,教师对学生智育的重视程度往往大于对德育的重视程度。学习成绩不好的学生教师不喜欢,同学看不起,这无疑使学习成绩差的学生产生被社会遗弃的心理,自暴自弃,加入到被社会遗弃的人的行列中,加大了教育管理的难度。因此在这个年代出生的人也是犯罪的高发阶段,对他们的管理教育非常重要,使他们树立起正确的世界观、人生观、价值观和是非观、法制观,才能有效的预防未成年人犯罪,才能促进他们健康成长,成为有理想、有道德、有文化、有纪律的合格公民。



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哈尔滨市人民政府关于印发《哈尔滨市城市环境卫生服务作业项目招标投标办法》的通知

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈政发法字〔2006〕2号


哈尔滨市人民政府关于印发《哈尔滨市城市环境卫生服务作业项目招标投标办法》的通知




各区、县(市)人民政府,市政府有关委、办、局:

  现将《哈尔滨市城市环境卫生服务作业项目招标投标办法》印发给你们,请认真组织实施。

                            哈尔滨市人民政府
                            二○○六年二月五日



哈尔滨市城市环境卫生服务作业项目招标投标办法





  第一章 总 则

  第一条 为依法规范城市环境卫生服务作业项目招标投标活动,保障当事人合法权益,提高城市环境卫生服务作业水平,创造优美、整洁的城市市容环境,根据国家和省有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市市区内由市、区财政出资或者市、区人民政府融资的下列城市环境卫生服务作业(以下简称服务作业)项目的招标投标活动:

  (一)道路、广场的清扫保洁、冲洗、洒水;

  (二)生活垃圾的收集、运输、处置,建筑垃圾的处置;

  (三)公共厕所的清扫保洁、清掏、管护,居民共用厕所的清掏;

  (四)道路、广场、桥梁的清冰雪。

  第三条 服务作业项目招标投标应当坚持公开、公平、公正、择优和诚实信用的原则。

  第四条 市市容环境卫生行政主管部门,负责全市服务作业项目招标投标活动的指导和监督工作。

  区市容环境卫生行政主管部门,按职责权限负责本辖区内服务作业项目招标投标活动的组织实施。

  审计部门、财政部门按照各自职责负责服务作业项目招标投标活动的审计监督、财政监督。

  第二章 招 标

  第五条 服务作业项目招标投标活动按照下列规定确定招标人:

  (一)市市容环境卫生行政主管部门负责管理的服务作业项目,由市市容环境卫生管理机构作为招标人,组织进行招标活动。

  (二)区市容环境卫生行政主管部门负责管理的服务作业项目,由区市容环境卫生行政主管部门作为招标人,组织进行招标活动。

  (三)重点区域管理机构负责管理的服务作业项目,由重点区域管理机构作为招标人,组织进行招标活动。

  第六条 招标人应当在招标前编制招标文件并予以发布。

  市市容环境卫生管理机构编制的招标文件,应当报经主管部门同意。区市容环境卫生行政主管部门编制的招标文件,应当报市市容环境卫生行政主管部门备案。

  招标文件应当包括下列内容: 

  (一)招标项目;

  (二)招标项目具体内容和标准;

  (三)报价要求;

  (四)对投标人资格和投标书的要求;

  (五)评标标准和评标方法;

  (六)开标时间和地点;

  (七)服务作业合同的签订说明;

  (八)其他相关事项说明及法律、法规规定的其他内容。

  第七条 招标人应当发布招标公告。招标公告应当包括下列内容:

  (一)招标人的名称、地址;

  (二)招标项目的名称、性质和规模;

  (三)投标人的资格要求;

  (四)投标资格审查形式及审查内容;

  (五)投标资格预审结果公布的时间、地点;

  (六)报名时间以及报名时需要提交的材料;

  (七)投标保证金缴纳说明;

  (八)获取招标文件的办法。

  招标公告应当在报刊、信息网站等媒介上发布,发布时间不得少于3个工作日。

  第八条 招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。

  第九条 招标人设置标底的,标底必须保密。招标人也可以根据项目的特点不设标底,进行无标底招标。

  第十条 招标人对已发出的招标文件认为确有必要进行澄清或者修改的,应当在投标截止日期15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人,并向有关部门备案。澄清或者修改的内容作为招标文件的组成部分。

  第十一条 招标人可以根据招标项目的需要,对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的项目,招标人应当在招标公告中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的方法。

  第十二条 招标人应当确定投标人编制投标书所需要的合理时间,自招标文件发出之日起,最短不得少于20日。

  第十三条 资格预审合格的潜在投标人不足3个或者在投标截止日期到达时提交投标文件的投标人少于3个时,招标人应当依法重新招标。

  第三章 投 标第十四条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

  投标人应当在工作业绩、技术能力、财务状况等方面符合招标文件提出的要求。

  第十五条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。

  第十六条 投标人应当在投标截止日期前,将投标文件密封送达投标地点,逾期送达的无效。

  投标文件应当包括下列内容:

  (一)投标函;

  (二)投标报价;

  (三)服务作业的实施方案;

  (四)招标文件要求提供的其他文件。

  第十七条 招标人收到投标文件后,应当向投标人出具签收凭证,并妥善保存投标文件。

  在开标前,任何单位和个人均不得开启投标文件。

  第十八条 投标人在投标截止日期前,可以对已提交的投标文件进行补充、修改或者撤回。补充、修改的内容作为投标文件的组成部分,并应当按照本办法第十六条规定送达。招标人应当按照本办法第十七条规定对补充、修改的内容进行签收和保管。

  第十九条 招标人应当在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金为投标总价的2%,最高不得超过50万元。

  投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交招标人。

  第二十条 投标人不得相互串通投标、排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。

  投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。 

  第二十一条 投标人不得以低于其企业成本的报价竞标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

  第四章 开标、评标和中标

  第二十二条 开标应当在投标截止日期的同一时间公开进行。开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

  第二十三条 开标会议由招标人主持,并邀请所有投标人参加。开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

  开标过程应当记录,并存档备查。

  第二十四条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

  评标委员会应当由相关专业技术人员及有关部门相关管理人员组成,人数为5人以上的单数。

  与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。

  第二十五条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件进行评审和比较,按照要求确定中标人。

  第二十六条 招标人应当自开标之日起30日内确定中标人。中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

  第二十七条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起15日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

  招标人无正当理由在规定时间内不与中标人签订合同,给中标人造成损失的,招标人应当给予赔偿。

  中标人无正当理由在规定时间内不与招标人订立合同,投标保证金不予退还并取消其中标资格。

  第二十八条 服务作业合同应当包括下列内容:

  (一)服务作业内容、范围和有效期限;

  (二)服务作业的规范要求和质量标准;

  (三)服务作业的终止和变更;

  (四)双方的权利和义务;

  (五)履约担保;

  (六)违约责任;

  (七)纠纷解决的途径;

  (八)法律法规规定的其他内容。

  第二十九条  招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交。

  第三十条  招标结束后,招标人应当将招标过程和结果报城市环境卫生行政主管部门备案。

  第三十一条 中标人不得将服务作业项目进行转包或者分包。

  第三十二条 合同履行发生纠纷时,中标人在依法申请仲裁或者提起诉讼后,应当继续履行合同中规定的义务。因中标人自动放弃履行合同中规定的义务而造成的经济损失和其他连带责任,由中标人承担。

  第五章 监督管理

  第三十三条 市、区环境卫生行政主管部门和审计、财政部门,应当加强对服务作业项目招标投标活动的监督,发现违法、违规情况及时进行纠正;情节严重的可以终止服务作业项目招标投标活动或者撤销中标结果。

  第三十四条 招标人及其工作人员在服务作业项目招标投标活动中有泄漏招标事项或者标底、与投标人串通骗取中标或者收受投标人贿赂等行为的,由上级机关或者行政监督部门责令改正,并对直接责任人和主管领导给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 

  第三十五条 投标人在服务作业项目招标投标活动中有弄虚作假、串通投标等行为的取消中标资格;情节严重的,2年内不得参加本市服务作业项目招标投标活动;造成损失的,应当承担赔偿责任。

  第六章 附 则

  第三十六条 县(市)城市环境卫生服务作业项目招标投标,可以参照本办法执行。

  第三十七条 本办法自发布之日起施行。


论损害商业信誉、商品声誉罪的法律适用

秦德良


一、损害商业信誉、商品声誉罪罪与非罪的界限
1、从主观方面区分。
如果行为人是过失地侵害他人的商业信誉、商品声誉的,则不构成犯罪,或出于意外事件,亦不构成犯罪。比如,一行为人对某企业不满,在家写了一篇关于该企业的生产方面的虚伪事实的文章,只想写出来以排泄心中的不满,从未想过要散布出去让别人知道,写完后心中的不满消除了许多,然后将该文放在一箱子里,后被一小偷偷出,小偷偷出后因看不懂内容,随手扔在路上,恰被一群中学生拾得,由此传播开来给该企业造成重大损失。该事件对行为人而言是不可预见的,因此作为意外事件处理。
2、从侵害对象上进行区分。
构成本罪的对象是他人的商业信誉和商品声誉,具有特定性,可以根据所虚构的事实内容确知或推知。如果行为人没有针对生产者和经营者的商业信誉和商品声誉,则不构成犯罪。犯罪对象的特定性并不要求行为人必须指出所侵害的经营者的具体名称。行为人在捏造并散布虚伪事实的时候,有时并没有明确指出所意图损害的对象,没有提及某个生产者、经营者的名称或其产品的名称。但是消费者、社会大众完全能够推测出是指向某一个或几个生产者、经营者的,也应认定损害了他人商誉。有时,行为人捏造并散布的是特定范围内某一类经营者的虚伪事实,也应当认定符合特定性的要求。例如,某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品,实际上是诋毁本市其他热水器产品均为不合格产品,借此打击竞争对手,也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确定行为人所指向的具体对象,就不构成侵犯他人商业信誉、商品声誉。
3、从行为手段上区分。
损害他人商誉的行为必须采取捏造事实并将其散布的手段,如果行为人没有捏造事实或捏造事实后没有将其散布的,则不构成犯罪。捏造可能是部分捏造,也可能是全部捏造;可能是无中生有,也可能是对真实情况的歪曲。如果行为人所捏造散布的事实属于歪曲事实,并非纯粹捏造虚构,就要判断其歪曲成分。如果歪曲部分占绝大部分,行为人又是故意歪曲并以此来毁损他人商誉的,则可考虑认定行为人构成本罪。如果所歪曲的部分占极小比例,对他人商誉损害不大的,则不应认定行为人构成本罪。
4、从影响商誉的事实来区分。
构成本罪,必须是行为人捏造并散布了一定的虚伪事实。如果行为人将自己掌握的对其他生产者、经营者不利的真实的事实情况公之于众,则属于合法监督,不构成本罪。如国家有关部门每年组织对化妆品、家用电器等进行质量抽查,并将质量不符合标准的产品及其生产企业予以曝光。这些行为虽然在表面上对企业的商誉有损,但是真实事实的暴露,有利于公众对企业及其产品的正确评价,有利于维护消费者的合法权益,因而不但不是损害他人商誉的违法行为,相反是对社会有益的行为。
5、从结果或情节上区分。
损害商业信誉、商品声誉罪是结果犯、情节犯。行为人损害他人商誉的行为必须给他人造成重大损失和“其他严重情节”是损害商誉罪的“量”的规定性,属于该罪犯罪构成客观方面要件的组成部分,而不属客观处罚条件。行为人损害他人商誉,只要给他人造成重大损失即可构成犯罪,没有重大损失,只要具有其他严重情节的也构成犯罪,而不同时要求既要有“重大损失”,又要有“其他严重情节”。在认定“重大损失”时要注意:首先要确认捏造并散布虚伪事实的行为与商誉主体的重大损失之间具有因果关系,否则不能要求行为人负刑事责任。其次,要准确地界定损失范围,确定损失是否为重大。所谓损失范围,可以从以下几个方面考虑:①客户退货损失。②滞销压库损失。③为正名所进行宣传耗费的损失。④预期利益和停产期间的损失。所谓“其他严重情节”,应当是指除上述给被害人造成“重大损失”以外的各种综合性评判指标,一般要包括行为人主观恶性的深浅、行为次数的多少、行为方式恶劣与否、社会影响大小、有无同种劣迹等等。

二、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须出于直接故意
损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面的构成要件是故意而不是过失,一般不论行为人目的、动机如何。这是目前刑法学者的公论。然而故意这一罪过心态是否包括间接故意,就存在着肯定说和否定说两种意见。一般认为构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意,少数人认为包括间接故意在内,即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实必然会损害他人商誉,而希望或放任这种结果发生。
我们同意后一种看法,即坚持认为,损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件是故意,包括直接故意与间接故意两种罪过心态。
直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果,而仍然希望这种结果发生,或者说是积极追求商誉主体遭受严重损失的结果,这能充分反映行为人较深的主观恶性,这种罪过心态在损害商业信誉和商品声誉的犯罪中最多。下面这个案例便是典型的直接故意损害商业信誉的商品声誉的犯罪。
甲、乙两啤酒厂处于A省同一个市内。甲厂生产的××清爽型啤酒在A省极其畅销,乙厂生产的啤酒则大量积压。乙厂领导派业务员张某前往甲、乙两厂的长期客户处宣传乙厂啤酒,并授意张某:“无论怎么宣传都可以,一定要搞垮甲厂的生意。”张某每到一处就宣扬说,甲厂生产的啤酒不仅不合卫生标准,其酒瓶还极易爆炸,在广东就炸伤了五六个消费者的眼睛和手,目前广东的消费者正在与甲厂打官司。张某捏造并散布的虚伪事实一传十、十传百,使甲厂的啤酒销售量大幅度下降,最后被迫宣布破产。
本案例中,乙方的行为属单位犯罪。主观方面是直接故意,即明知道张某捏造并散布的虚伪事实会导致甲厂的严重损失,而仍然积极追求,希望这种结果的出现,以便使自己所生产的啤酒占领市场。
间接故意的认识因素是对自己的行为可能造成某种结果的明知,如行为人认识他所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉,造成他人重大财产损失。也就是说间接故意是以某种危害结果可能发生为前提。间接故意的意志因素较为复杂,考虑各国刑事立法,在理论上可概括为放任说,同意说,容忍说,不违背本意说,相比之下,放任说恰当一些,我国刑事立法与刑法学理论皆采放任说。但放任不是听之任之,漠不关心,而是纵容,是有意地放纵危害结果的发生。
明知其捏造并散布虚伪事实的行为可能会损害他人商誉,而依然有意地放纵这种损害结果的发生,在实践中表现较少,但并不意味着不存在。

三、如何认定“含沙射影”行为
案例一:由于A厂生产的饮料打入市场,使同样生产同种饮料的老牌厂B厂经济效益大幅度下降。B厂为在竞争中取胜,在该市电视台发布广告称:“目前本市唯有我厂生产的‘CD’牌饮料不含化学激素,特提前广大消费者注意,购买饮料时请认准‘CD’牌商标,谨防受骗上当。”广告播出后,A厂遭受严重损失,不久破产。实际上后经调查A厂、B厂生产的饮料均不含化学激素,而且A厂生产的饮料质量好于B厂。
案例二:南京东方玻璃总厂于1992年夏季召开新闻发布会,向社会宣布:该厂已首家研制出了无毒金色瓶胆,而无毒金色瓶胆必将淘汰长期为人们使用的有毒有害的“银色瓶胆”。为了增强宣传效果,该厂还制造了“砸银荐金”事件,将本厂库存三万余只银胆瓶当众砸毁,这些举措达到了目的,新闻界广为报导,给全国保温瓶生产行业造成强烈冲击,消费者一时将信将疑,不再购买银胆。苏州保温瓶厂、上海瓶胆总厂遭受惨重损失。后经国家轻工业部组织有关检测中心检测,“银胆有毒”纯属无稽之谈。
上述二案例所列侵犯商誉权行为均采取了含沙射影手段。含沙射影,标榜自己,诋毁竞争对手,又是和捏造、散布虚伪事实,造谣中伤结合在一起。含沙射影,类似于指桑骂槐,没有明确指出攻击的对象,但其心理是非常清楚的,别人也很容易推断出来。
判断含沙射影行为是否构成商业诽谤行为及损害商誉罪,主要看其是否具备以下要件:
第一, 主观上具有诋毁、贬低商誉主体的目的。
行为人的含沙射影行为,必须出于故意,目的是搞垮商誉主体。如案例一中的B厂主观上具有诋毁其同类饮料厂尤A厂的故意。
第二,含沙射影行为指向的对象是商誉主体的商誉。如案例一指向A厂及其它饮料厂生产的饮料的质量,关系到这些厂的商品声誉。案例二指向全国未生产“无毒金色瓶胆”的保温瓶厂的银色瓶胆的质量。而侵权行为人并没有明确指出,但社会公众,消费者一看便可判断出。
第三,含沙射影行为必须具有捏造、散布虚伪事实的行为特征,如上述二案例中均有捏造并散布虚伪事实的行为,如果没有捏造、散布虚伪事实,即使是含沙射影,如说我的产品是同类行为中质量最好的,而实际上又能举出真实证据的,不构成商业诽谤行为。
第四,含沙射影行为给商誉主体造成重大损失或含沙射影的侵权人有其他严重情节的,才构成损害商业信誉,商品声誉罪。

四、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须以违反反不正当竞争法规为前提条件
损害商业信誉、商品声誉罪不是法定犯,当然主要是法定犯,因而其构成犯罪不需要以违反反不正当竞争法法规为前提条件,但多数情况下是竞争对手之间因一方严重违反反不正当竞争法规而给他方造成严重损失构成本罪的。我国刑法学界仍有人认为本罪是法定犯,应以违反反不正当竞争法规为前提 。我们认为本罪不完全是法定犯。
我国对商誉的法律保护有一个从民法保护到行政法保护再到刑法保护的过程。而最初对商誉的民法保护是采取间接保护方式,即将对商誉的损害视为侵犯法人名誉权,不管是竞争对手、新闻媒体还是个人只要捏造、散布虚伪事实,损害商誉主体商誉,即构成侵犯法人名誉权。作为经济法的一部分的《反不正当竞争法》(1993.12.1)实施后,开始了民法保护和行政法保护结合的过程。实践中竞争对手一方的商业诽谤行为侵犯另一方商誉的,直接依反不正当竞争法第14条和第20条追究其民事责任,对商誉主体采取直接的保护方式,遗憾的是反不正当竞争法居然没有规定损害商誉行为的行政责任,这不能不说是反不正当竞争法立法的一个疏漏。然而当非竞争对手如新闻单位或与商誉主体生产、经营无关的个人损害商誉主体商誉的,还是只能依民法通则第101条,120条即以侵犯法人名誉权方式追究侵权人民事责任。1997年新刑法的实施使我国对商誉的保护形成了民法、行政法、刑法保护的完整体系。鉴于反不正当竞争法调整商誉的范围过于狭窄,所以刑法第221条在规定损害商业信誉、商品声誉罪时,没有将违反反不正当竞争法作为其构成要件,而将与商誉主体无关的个人、新闻媒体,其竞争对手均规定为该罪主体,但很明显,该罪的民法依据依然只是民法通则第101条,说明该罪缺少精确的民法根基。

五、正当的反映问题,监督批评的行为不构成损害商誉罪
个人、国家质量监督机关、新闻媒体或企业没有捏造并散布虚伪事实,而是真实地表达或报道某企业的不如意的经营现状,服务水平,产品质量,以及企业有关产品质量真实内容的对比广告,即使给该商誉主体造成重大损失,也不承担任何法律责任,这是公民、国家有关机关、新闻媒体应尽的义务,是合法的监督批评行为,不构成损害商誉行为,更不构成损害商誉罪。
为确保任何商誉主体对社会公共利益承担社会责任,必须强化对商誉主体的社会责任监督。法律、法规所授权的国家机关、社会组织和公民,有权依据法律规定和商誉主体所奉行的社会政策,对其表现实施监督、督促、制约与评价。
社会监督应当受到鼓励和保护。它可分为:公民个人的监督,社会经济团体如工会、消费者协会、投资协会、行业协会、质量监督协会的监督;新闻舆论,如报纸、杂志、电台、电视台等大众传媒的监督。
没有全社会参与的法治不是真正的法治,没有全社会参与的监督不可能将监督工作做好,因而对商誉主体的监督应坚持专门机关、新闻媒体与广大消费者相结合的方针,必须注意充分发挥社会在经济监督活动中的积极性,不能片面强调专门监督机关的作用,而忽视广大社会组织和12亿人民群众的重要监督作用。
社会监督已为许多经济法文件所确认。我国反不正当竞争法第4条规定:国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。我国 消费者权益保护法第6条规定:国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。还规定:大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传,对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。第15条规定:消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为,有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条规定:消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论,内容基本属实,没有侮辱内容,不应当认定为侵害他人名誉权。新闻单位对生产者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论,不应当认定为侵害他人名誉权。
公民个人的监督是对抗商誉主体滥用权力(权利)的有效手段,也是弱者进行自力救济的法律工具,有利于实现强者与弱者之间的力量平衡。
舆论监督成本低、覆盖面广、社会影响大而深远,因此,舆论监督是社会监督的重心。大众传媒在进行新闻监督时,要恪守新闻监督的真实性、客观性、中立性和公正性原则,这也是个人、国家专门机关监督应遵循的原则。
只要没有捏造,没有散布,没有捏造并散布虚伪事实,而散布的是真实事实(能够举证证明),即使造成了对商誉主体商誉的损害,亦不承担任何法律责任,因为这是合法的批评、监督行为,应受法律保护。

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